表見代理是指行為人無代理權、超越代理權或者代理權終止后實施代理行為，如果相對人有理由相信其有代理權，該代理行為有效。法律依據為《民法典》第一百七十一條、第一百七十二條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十五條、第二十八條、最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第四條。

通說觀點認為表見代理的構成要件有三。第一，行為人無權代理；第二，相對人有理由相信行為人具有相應的代理權限；第三，相對人在主觀上善意且無過失。

1.“善意”的推定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十八條規定：同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：（一）存在代理權的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任。

該規定蘊含的價值判斷是意思自治利益應讓位于交易安全利益，意在將相對人不符合“不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失”的舉證責任歸于被代理人。司法實踐中，相對人在證明行為人存在權利外觀之后即滿足了表見代理的客觀要件，也相當于證明了相對人予以信賴的事實基礎，即客觀上“有理由相信”行為人是存在代理權的，暫時推定相對人為善意。

2.“善意且無過失”的認定

所謂善意，是指相對人不知道或者不應當知道行為人屬于無權代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止，而仍與行為人簽訂合同，則相對人不能受到保護，行為人的行為不構成表見代理。

法院認定相對人主觀上是否屬于“善意且無過失”，主要審查相對人“是否盡到形式上的審查義務”，即是否盡到合理的注意義務。具體審查標準為相對人在實施民事法律行為時是否要求行為人出示任何與本人有關的身份證明或授權文件、有無審查授權文件中約定的代理權限、有無對身份證明或授權文件存在的疑點征詢本人，以及是否對前述文件進行必要、合理的審查。相對人的注意義務根據具體案情及案件當事人的身份，可分為普通注意義務和特殊注意義務。普通注意義務，是指相對人對行為人所表現的有代理權外觀事實或者提供的相關材料進行形式上的審查，以查清行為人是否獲得被代理人的真實授權、代理權限、代理權期限的義務。而特殊注意義務，則發生于一些特定領域，如相對人是專業從事借貸業務的金融機構等特殊主體，如銀行、小額貸公司等，其應當承擔比普通相對人更為嚴格的審慎注意義務。

最高人民法院(2020)最高法民申4237號某奶業公司、某招商公司等買賣合同糾紛民事再審裁定書中，最高院認為：行為人胡某系第三人華頂公司的業務經理，并無被代理人招商公司的明確授權，沒有證據證明其明確以被代理人招商公司代理人的身份對外聯絡；本案的采購合同沒有被代理人招商公司的蓋章，被代理人招商公司也未對該筆交易的磋商進行追認，案涉交易并不符合相對人某奶業公司所主張的交易慣例。故，現有證據不足以證明行為人胡某在案涉交易中具備代理權利外觀，行為人胡某的行為不構成表見代理。該案中的注意義務便屬普通注意義務，行為人不具有初步的授權，代理行為在履行過程中亦未被追認，相對人則難以被認定為“善意”。

最高人民法院（2012）民提字第156號某銀行與某涂料公司、某集團借款合同糾紛再審民事判決書中，最高院認為：相對人某銀行對于被代理人法定代表人（行為人）提供的決議文件之“簽字主體是否適格、是否存在瑕疵、簽章主體名稱與印章是否一致”等問題無審核義務。但某銀行作為特殊的大型金融機構，應當具備較一般主體而言更高的風控意識。因此，法院審理金融機構等特殊主體作為相對人的案件時，對于該相對人是否構成“善意”，給予較一般相對人更為嚴格的衡量標準。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第41條第2款規定：法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

最高人民法院(2019)最高法民申5558號某江蘇工程公司、某湖北銷售公司買賣合同糾紛再審民事裁定書中，最高院認為：案涉的F61號《燃料油采購合同》及F13號、F40號合同上加蓋的公章是第三人紀某偽造的，但合同由被代理人某湖北銷售公司的油品經理熊某（行為人）向相對人某江蘇工程公司進行傳遞，且F13號、F40號合同已經實際履行完畢，故認定行為人熊某的該行為構成表見代理。

陜西省渭南市中級人民法院(2022)陜05民終1842號某山西食品加工公司、某肉行買賣合同糾紛二審民事判決書中，二審法院認為：關于行為人徐某是否構成表見代理，在于上訴人是否有理由相信行為人徐某有代理權。因本案未簽訂書面合同，雖然交易時行為人徐某出具了被上訴人某公司（被代理人）的相關資料，但上訴人對于其是否系被上訴人某公司員工以及委托授權未進行謹慎審查，且徐某的微信昵稱顯示為“鄭州雙彩食品”，案涉貨運清單也未加蓋被上訴人某公司印章。因此，徐某的代理行為不構成表見代理。

上海市浦東新區人民法院(2022)滬0115民初17029號安某與某公司無錫營業部等買賣合同糾紛一審民事判決書中，審理法院認為：對于原告安某（相對人）向第三人許某（行為人）支付貨款12萬元用于訂購2,000箱1.25升美汁果粒橙尚未收到貨物的情形，原告與第三人均在庭審中確認。原告的案涉訂貨模式為：原告向第三人許某提出訂購貨物的種類和數量且向第三人許某支付相應貨款，之后，第三人許某向被告某公司（被代理人）的其他經銷商訂購相應的貨物，而被告某公司的其他經銷商再向被告某公司訂購相應的貨物，其他經銷商將相應貨物交付原告，即所謂的“轉貨”。從這一案涉訂貨模式形式上看，原告安某（相對人）與被告無錫營業部、被告某公司（被代理人）不發生買賣合同關系，而是被告某公司的其他經銷商與被告發生買賣合同關系。在被告某公司（被代理人）明確禁止工作人員代收貨款又無公司授權的情形下，第三人許某（行為人）的上述行為顯然不是其職務行為，且原告安某（相對人）明知案涉訂貨模式是“轉貨”行為且交易多年。故，第三人許某的上述行為不構成表見代理。

最高人民法院(2019)最高法民終60號俞某、某銀行遵義分行金融借款合同糾紛二審民事判決書中，最高院認為：某酒店、某油脂廠（被代理人）雖然分別與貴州銀行某支行（相對方）簽訂了《最高額保證合同》，但均為行為人黃某攜帶兩單位的公章簽訂，行為人黃某未向銀行提交兩單位的授權委托書，因此，不能認定簽訂《最高額保證合同》系某酒店、某油脂廠的真實意思表示。即便行為人黃某占有某酒店50%的股份，某油脂廠的法定代表人系行為人黃某的前夫，行為人黃某一直在該廠儲存油品，上述事實亦不足以使某銀行遵義分行相信其對簽訂《最高額保證合同》具有合法的代理權。故，行為人黃某的代理行為不構成表見代理。

浙江省溫州市中級人民法院(2022)浙03民終6563號某建筑公司、某合作社合同糾紛二審民事判決書中，二審法院認為：由于行為人張某在項目部權限范圍內簽訂合同時加蓋了項目部印章，一審法院結合行為人的身份、權限、行為模式、交易慣例等予以綜合認定行為人張某具有代理權表象，并無不當。在判斷相對人是否屬于善意且無過失時，一審法院結合合同締結與履行過程中的各種因素，比如簽訂的合同系工程項目所需、合同項下貨物已實際向工程項目提供、交易的金額與實際需求、規模等基本相稱、無證據證明相對人明知行為人與上訴人之間是掛靠、非法轉包、非法分包關系仍然與其簽訂合同等，經綜合判斷認定相對人為善意且無過失，并無不當。

存在代理的商事行為中，商事主體在簽訂合同時，應盡到相應的審查義務。首先，應當對合同相對方于合同上所加蓋的公章進行形式審查，如雙方存在多次業務往來，可與之前所簽訂的合同中加蓋的公章進行對比。其次，應當對業務人員或經辦人的身份進行審查，查明其是否有相應的權限，可以要求出具授權書或者其他足以證明其能代表公司簽訂合同的文件。最后，還應盡量留存全面的證據，以證明在簽訂合同時盡到了合理的注意義務，不存在過錯及惡意。

周利邦律師于2023年加入樹人律師事務所，為甘肅金控基金管理有限公司、華龍新瑞資本管理有限公司、蘭州隴能小額貸款股份有限公司等多家企業提供常年法律顧問服務，辦理過多起建設工程施工合同糾紛、金融借款合同糾紛、刑事犯罪案件，在民商事訴訟、公司法、金融證券領域具有豐富的理論基礎和實務經驗。周利邦律師以“業精于勤，荒于嬉；行成于思，毀于隨”為信念，致力于建設工程、礦山企業礦業權收購、公司股權并購等領域，為客戶提供更專業、更優質的法律服務。

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