項目工程施工與非法采礦罪的界限
前言
非法采礦罪堪稱“礦業涉刑第一罪”，就工程項目施工中產出工程礦而獲罪的案例愈發頻繁，非法采礦罪入罪的事由各不相同，礦業企業處于非常被動的地位。
案例
范某1、何某1、王某1非法采礦案【（2020）浙0604刑初601號】
2019年1月，某工程局集團有限公司鐵路項目經理部與某潤公司簽訂新建鐵路一分部隧道工程勞務施工合同，由某潤公司分包該項目，2019年9月初至11月中旬，某潤公司執行董事、總經理韓某1（另案處理），以牟利為目的，在未經行政主管部門許可的情況下，擅自與魯氏公司負責石料采購的胡某1（另案處理）商定，以每噸48元的價格，將從隧道施工過程中產生的石料銷售給魯氏公司，后指使被告人范某1在銷售現場組織管理并組織車隊運輸部分石料，定期進行核算收款及款項支付，累計銷售石料8.1萬噸，銷售金額388萬余元；法院經審理后認定：范某1、何某1、王某1構成非法采礦罪，分別判處有期徒刑一年八個月、一年、十一個月，并處罰金人民幣四萬元到十二萬元不等，作案工具予以沒收；涉案違法所得予以追繳。
律師分析
該案犯罪嫌疑人以營利為目的，未按照《礦產資源法》及其配套的相關規定辦理采礦登記手續，領取采礦許可證，亦未繳納礦產資源補償費，擅自將承接隧道工程施工過程中開采出來的石料銷售給他人，該行為已脫離合法開采的范圍，屬于《刑法》第三百四十三條規定的“未取得采礦許可證而擅自采礦”行為，構成非法采礦罪，且屬情節特別嚴重。
鄔某存、任某涉嫌非法采礦不起訴案【最高人民檢察院發布檢察機關依法懲治盜采礦產資源犯罪典型案例之四】
2017年5月，山東省臨沂市沂南縣雙堠鎮柳泉峪村開展土地整治項目，將原有山嶺荒坡通過取石填土整理成耕地。因柳泉峪村集體資金緊張，無力支付項目相關費用，為推動項目繼續進行，縣自然資源與規劃局雙堠鎮管理所負責人組織鄔某存和任某等人開會，研究將施工中挖出的石料予以出售，得款用于土地整治項目及村內同期進行的戶戶通項目。后鄔某存組織村干部、村民代表召開會議，參會人員同意將土地整改項目里的棄石銷售，銷售款用于修戶戶通項目。2019年10月至12月，任某在整治柳泉峪村土地過程中采挖29665.36噸灰巖原礦石，其中在超出整治范圍的地塊上采挖灰巖原礦石約3000噸。任某將上述礦石出售后得款949291.52元，除部分抵扣施工勞務費、機械費和給農戶的地上物賠償費以外，銷售款全部上交柳泉峪村，用于土地整治和戶戶通項目。2020年8月，雙堠鎮紀委接群眾舉報后，將本案線索移交沂南縣公安局。10月14日，沂南縣公安局決定立案偵查8月16日，沂南縣公安局以鄔某存、任某涉嫌非法采礦罪，移送沂南縣人民檢察院審查起訴。沂南縣人民檢察院認為：鄔某存、任某的行為不構成犯罪，遂于2021年12月21日對二人作出不起訴決定。
律師分析
提供資金為村委會公益翻修村路，施工過程中彎道取直產生了土石方，就地利用后，剩余土石方因無處堆存運回選礦廠綜合利用。雖然無采礦許可證，但亦未將售后得款投入流通領域，且不具有獲取礦產品進行營利的目的，就地采挖土石方是用于公益性建設的，符合相關法律規定，因而不構成非法采礦罪。
筆者認為，非法采礦罪是專業性要求極高的高發性犯罪，不能因企業工程施工過程中礦產資源的產出量或者銷售額大，就認定為企業構罪而科以刑罰。雖然項目工程施工會開采出礦產，但工程施工本身不屬于礦山開采行為，工程施工中動用礦產資源儲量和采礦行為有本質區別，不能混淆合法項目施工與非法采礦的界限。
相關法律梳理
初步梳理我國當時法律法規中，針對合法項目施工過程中涉及動用礦產資源儲量的合法性問題，有如下規定：
1、《中華人民共和國礦產資源法》（2009修正）
“第三十三條 在建設鐵路、工廠、水庫、輸油管道、輸電線路和各種大型建筑物或者建筑群之前，建設單位必須向所在省、自治區、直轄市地質礦產主管部門了解擬建工程所在地區的礦產資源分布和開采情況。非經國務院授權的部門批準，不得壓覆重要礦床。”
2、國土資源部《關于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產資源適用法律問題的復函》（國土資函（1998）190號）：2023年4月10日失效
“二、建設單位因工程施工而動用砂、石、土，但不將其投入流通領域以獲取礦產品營利為目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建設的，不辦理采礦許可證，不繳納資源補償費……四、凡以營利為目的開采上述及其他礦產資源的單位、個人，均應按照礦產資源法及其配套法規的有關規定辦理采礦登記手續，領取采礦許可證……”；
3、國土資源部《關于解釋工程施工采挖砂、石、土礦產資源有關問題的復函》（國土資函（1999）404號）2023年4月10日失效
“一、我部《關于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產資源適用法律問題的復函》‘二’中的‘因工程施工’和‘就地’是指在工程建設項目批準占地范圍內，因工程需要動用或采挖砂、石、土用于本工程建設。目的是鼓勵建設單位在建設中充分利用已批準占地范圍內的礦產資源，減少異地開采，以利于保護環境。但建設單位在上述范圍內采挖砂、石、土進行銷售或用于其他工程建設項目目的，必須依法辦理采礦登記手續并繳納礦產資源補償費。”
4、《自然資源部關于規范和完善砂石開采管理的通知》自然資發〔2023〕57號
“四、嚴格工程建設項目動用砂石的管理。經批準設立的能源、交通、水利等基礎設施、線性工程等建設項目，應按照節約集約原則動用砂石，在自然資源部門批準的建設項目用地（不含臨時用地）范圍內，因工程施工產生的砂石料可直接用于該工程建設，不辦理采礦許可證。上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然資源主管部門報縣級以上地方人民政府組織納入公共資源交易平臺處置。嚴禁擅自擴大施工范圍采挖砂石，以及私自出售或以贈予為名擅自處置工程建設動用的砂石料。航道疏浚工程產生的海砂參照辦理。五、規范礦山開采產生的砂石料管理。……，利用后仍有剩余的，由所在地的自然資源主管部門報縣級以上地方人民政府組織納入公共資源交易平臺處置。七、加強監管和執法。……加強砂石資源日常監管和執法，依法依規嚴肅查處無證開采、越界開采、破壞性開采等違法違規行為，特別是以各類工程名義違法采礦行為。涉嫌非法采礦犯罪的，移送司法機關追究刑事責任……”
5、2019年12月24日《自然資源部關于探索利用市場化方式推進礦山生態修復的意見》
“第六條 合理利用廢棄礦山土石料：對地方政府組織實施的歷史遺留露天開采類礦山的修復，因削坡減荷、消除地質災害隱患等修復工程新產生的土石料及原地遺留的土石料，可以無償用于本修復工程；確有剩余的，可對外進行銷售，由縣級人民政府納入公共資源交易平臺，銷售收益全部用于本地區生態修復，涉及社會投資主體承擔修復工程的，應保障其合理收益。土石料利用方案和礦山生態修復方案……經縣級自然資源主管部門報市級自然資源主管部門審查同意后實施。”
6、2020年3月25日，經國務院同意，國家發改委會同自然資源部等十五部門和單位聯合出臺《關于促進砂石行業健康有序發展的指導意見》
“第十三條：推動工程施工采挖砂石統籌利用。對經批準設立的工程建設項目和整體修復區域內按照生態修復方案實施的修復項目，在工程施工范圍及施工期間采挖的砂石，除項目自用外，多余部分允許依法依規對外銷售。”
如何認定是否構罪
國家對礦產資源保護相關法律法規的規定來看，對于在合法建設施工中施工方不以營利為目的，不投入流通環節，就地開采砂石、山石等為了自用或公益性建設的行為，即使沒有辦理采礦證，也不屬于犯罪行為，不在《刑法》的規制范圍之內，當然也就不屬于本罪的規制范圍。但是，對于在合法建設中施工方以營利為目的，開采施工區域內的砂石、山石等并進行銷售的，法律明確規定必須取得采礦權證，若無證擅自開采的，則屬于犯罪行為，侵犯了非法采礦罪所保護法益，應納入本罪的規制范圍內。
筆者認為，合法的項目施工和非法采礦罪有兩個最為明顯的辨別點：
1、以營利為目的是項目工程施工構成非法采礦罪認定的關鍵
眾所周知，被認定為非法采礦罪的案例中，涉及錢款金額較高，就非法采砂行為而言能夠牟取到暴利，非法所得日均數萬元甚至數十萬元，如一些地方形象的概況河道非法采砂現象為“收益比販毒高，安全比販毒好，成本比酒駕低”。故，合法施工中非法采礦行為的認定，首先應當確定行為人的最終目的是什么？是否以開采礦產資源進行銷售獲取利益為最終目的？著重判斷開采行為是其故意還是施工過程中不可避免的必經程序。
一言以蔽之，非法采礦罪的客觀構罪要件是無證擅自采礦，情節嚴重的行為。這一要件使得該罪所規制的非法采礦行為必須具備采礦獲利的目的，看似使得本罪不能規制該施工中的采礦行為，但其實不然。施工方可能在施工剛發現礦產資源時，并不具備采礦獲利的目的，可能只采了一小部分，若后續要達到能將礦產資源出售的量，則需要進一步的擴大采掘規模，不敢斷言施工方在發現礦產資源時是否具備采礦獲利的故意，但在后續礦產資源的大肆開采肯定是具備了牟利的目的。如2023年3月28日，自然資源部公開通報25起土地礦產違法案件，其中包括12起礦產違法案件，案件涉及的企業或個人都是在未辦理采礦許可證的情況下，以設施農業、農業開發、工程施工、礦山地質環境修復治理等名義，實施的違法采礦問題，涉案主體均被依法追究刑事責任。1
2、法益侵害性是項目施工中非法采礦罪的認定標桿
筆者認為，非法采礦罪具有法益保護的復合性，只有同時滿足侵害礦產資源的國家所有權和礦產資源管理秩序，才能成立本罪。礦產資源的管理秩序這一法益，要求行為人進行礦產開采必須符合國家相應的管理制度。
根據《礦產資源開采登記管理辦法》第四、五條的規定，采礦權申請人在提出采礦權申請前，應當根據經批準的地質勘查儲量報告、采礦權申請人資質條件的證明、礦產資源開發利用方案、依法設立礦山企業的批準文件等材料。可見，采礦許可證的審核主要是國家對礦區的規劃利用，以及采礦人的施工資質和生產安全。我國對礦產資源的開采實行開采許可制度，即行為人若想開采礦產必須取得采礦權證，按照國家有關規定繳納資源稅費，若未取得采礦權證，則不允許對國家保護的礦產進行開采。
但是，若施工項目中產出礦產品是為了排除施工障礙，是工程建設項目施工中的必要環節，換言之，不開挖，工程建設項目就無法順利進行。此種情形下，工程施工中開采出的礦產資源，是可以依法依規銷售，這就意味著無需辦理采礦許可證，但是銷售收益應當按照相關法律規定進行處理。另外，項目工程施工中開采的礦產資源往往是少量的，且不位于國家規劃礦區內，不涉及安全生產問題，也不涉及礦產資源的規劃利用。否則，有關部門就不會批準工程施工建設。
因此，工程施工附隨開采后“未依法依規銷售”，其違法性僅僅在于礦產資源費的流失。這與非法采礦罪所保護的雙重法益不相稱，理論和法律依據都不充分，將其評價為犯罪行為值得商榷。
結語
“非法采礦就像采礦人頭上懸著的一把劍，隨時都有可能落下來！不但傾家蕩產，甚至會判刑坐牢。”由于非法采礦罪高發頻發，開展各種工程施工項目導致開采礦產資源、動用資源儲量的現象，被認定為非法采礦罪而處理的情況亦不勝數，工程施工中產出砂、石、土等資源并不必然具有違法性，該擴大化傾向目前已得到有關部門的重視和回應。但也有不少人借環境治理、礦山修復、土地整改、工程施工等名義行非法采礦之實。
（一）如何區分合法項目施工
司法實踐中明確合法項目施工具有以下幾個明確的性質，用以區分其與非法采礦罪的界限。第一，合法項目施工具有目的的正當性，施工目的由項目的性質決定。第二，合法項目施工的依據具有確定的合法性，是否履行了項目的審批手續是需要重點審查的內容。第三，合法項目施工過程中采出礦石的結果具有必然性，因為礦產資源賦存位置的不可移動性，在項目工程施工范圍內如果賦存礦產資源，那么施工過程中必然會動用該礦產資源儲量，采出相應礦石量。
（二）施工方的規避措施
隨著項目工程施工的推進，如土方開挖、場地平整、河道清淤、遭挖隧道等自然伴生礦產資源被開采的情形，但砂石等屬于礦產并非想采就能采，想賣就能賣的。經營無外乎開源節流，建設（或施工）單位在考慮經濟效益的同時，也要考慮刑事、行政、稅務等問題。
筆者建議，在規避非法采礦罪的問題上，施工企業需要注意以下內容：
（1）工程建設項目是經批準實施；
（2）是在所批準用地紅線范圍內；
（3）砂石土等系施工期間采挖；
（4）采挖的砂石土等是用于本項目建設；
（5）本項目剩余砂石土等資源的銷售合法合規。
注釋
1.https://www.mnr.gov.cn/dt/ywbb/202303/t20230328_2779448.html
作者介紹
呂恒姍律師，西北政法大學碩士，主要從事各類刑事訴訟業務，專注于職務犯罪及經濟犯罪的辯護。呂恒姍律師對工作負責，踏實認真，以務實的態度為客戶提供優質的法律服務。
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