國有企業外部董事履職中的法律邊界與責任

2022-11-16 10:20:15 3397

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摘要：隨著國企改革三年行動方案的收官及新一輪國企改革的不斷深入，具有中國特色現代國企治理體系正在形成，完善國有企業法人治理結構作為新一輪國有企業改革的基礎顯得尤為重要。自2016年2月起，國務院國有企業改革領導小組將“落實董事會職權試點”列入國有企業“十項改革試點”部署推進。樹人律師將在本文聚焦“建立并完善現代化的董事會制度”這重要一環，梳理與外部董事履職涉及的相關法律及文件規定，并結合最高人民法院、各地方法院相關實務案例對國有企業外部董事履職過程中的法律責任風險進行解讀分析，供您參考。

一、外部董事概念的提出

在我國，首次出現“外部董事”這一概念的官方文件可追溯到2004年6月7日，國務院國有資產監督管理委員會于發布的《關于中央企業建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》（國資發改革[2004]229號）與附件一《國有獨資公司董事會建設的指導意見(試行) 》中。文件中規定“外部董事指由非本公司員工的外部人員擔任的董事，外部董事不在公司擔任除董事和董事會專門委員會有關職務外的其他職務，不負責執行層的事務。外部董事與其擔任董事的公司不應存在任何可能影響其公正履行外部董事職務的關系。”

上述文件現被廢止，但為后續我國建立“外部董事制度”以及系列規定、文件的出臺起到了很好的指引作用。

二、外部董事的分類、區別

就國家出資企業及下屬各級國有企業的國有外部董事而言，國有企業外部董事主要分為專職外部董事和兼職外部董事，前者是指其在任期內，不在任職企業擔任除專職外部董事以外的其他職務，也不在任職企業以外的其他單位任職（經國資監管機構委派，同時擔任兩家以上國有企業專職外部董事的除外）；后者是指由國有資產監督管理機構選聘，除在國有企業擔任外部董事以外，同時還在其他單位擔任職務的人員。

實踐中，專職外部董事與兼職外部董事區別之一體現在薪酬方面，專職外部董事一般是按照國資委制定的管理辦法、考核標準，根據任期考核結果領取基本年薪、激勵收入等，費用從財政預算中列支；兼職外部董事薪酬則是以貨幣形式一次性發放工作補貼的形式給予，該部分費用一般是由企業自行承擔。

三、國有企業外部董事選任依據

1.2009年，國務院國有資產監督管理委員會發布的《董事會試點中央企業董事會規范運作暫行辦法》（國資發改革〔2009〕45號）中規定了外部董事應具備大企業經營管理決策的經歷和經驗、至少1名外部董事應具有企業財務負責人的工作經歷或者是企業財務會計方面的專家；在董事會的工作機構中，規定了提名委員會的外部董事應當占多數，薪酬與考核委員會、審計委員會應當全部由外部董事組成等。

2.2015年，中共中央與國務院聯合發布的《關于深化國有企業改革的指導意見》中提出，要重點推進董事會建設，國有獨資、全資公司的董事會中外部董事應占多數的原則。

3.2017年，國務院辦公廳發布的《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2017〕36號）中提出，到2020年，國有獨資、全資公司應全面建立外部董事占多數的董事會，國有控股企業實行外部董事派出制度。提出要依法落實和維護董事會行使重大決策、選人用人、薪酬分配等權利，完善外部董事選聘和管理制度，嚴格資格認定和考試考察程序，拓寬外部董事來源渠道，擴大專職外部董事隊伍，選聘一批現職國有企業負責人轉任專職外部董事，定期報告外部董事履職情況。

4.2018年，國務院發布的《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》（國發〔2018〕23號）中提出，國有資產監管機構授權的國有資本投資、運營公司的外部董事由國有資產監管機構委派，其中，外部董事由國有資產監管機構根據國有資本投資、運營公司董事會結構需求，從專職外部董事中選擇合適人員擔任。

5.2021年，全國人大常委會發布《中華人民共和國公司法(修訂草案)》（征求意見稿），第一次在法律的層面上體現“外部董事”這一概念，《草案》第一百四十九條第二款規定：“國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事,并應當有公司職工代表。”第一百五十三條規定：“國有獨資公司按照規定不設監事會或者監事,在董事會中設置由董事組成的審計委員會等專門委員會,審計委員會的成員應當過半數為外部董事。”

四、外部董事履職的法律責任風險

問題的提出：從上述國有外部董事選任的依據、法律規定內容可以看出，現行法律層面對國有企業外部董事履職方面并無明確規定，國有外部董事制度作為國資監管過程中實踐的產物，因缺乏明確的法律指引，又受國有背景的加持，很多國有董事可能認為，自己是受國資監管機構選派行權，就是去開幾次會，只需要對委派單位負責即可，甚至可以超脫于責任。因此在實踐當中，其法律責任風險被忽視，嚴重情況下面臨被法律追責，最終導致國有資產流失，故明確國有外部董事主要法律責任，有預備的采取風險防范措施就顯得尤為重要。

現筆者結合司法判例，論述在實踐當中，國有企業外部董事履職過程中常見的兩點法律風險，以期提高外部董事盡責履職意識。

(一）外部董事未盡到謹慎審核、勤勉盡責義務的法律責任風險

案例1：（2017）京行終3225號—胡曉勇與中國證券監督管理委員會二審行政判決。

基本案情：丹東欣泰電氣股份有限公司（以下簡稱欣泰電氣）首次公開發行股票并在創業板上市申請文件中相關財務數據存在虛假記載。中國證監會作出〔2016〕84號《行政處罰決定書》，認定欣泰電氣的該項違法行為，胡曉勇為其他直接責任人員之一。證監會決定對欣泰電氣處以非法所募資金的3%即772萬元罰款，同時對胡曉勇處以5萬元罰款。胡曉勇不服該處罰決定中針對自己的部分，向中國證監會申請行政復議。中國證監會作出維持針對胡曉勇部分的處罰。

胡曉勇不服處罰決定和復議決定向法院提起訴訟：1.其屬于外部董事、不直接從事經營管理、不知悉公司違法行為，不存在過錯，不應為他人的違法行為承擔責任；2.其擔任董事為職務行為，決策均有委派單位作出，不應由其個人承擔不利后果；3.其并非該公司審計委員會成員，信任專業審計機構的專業報告，在整個事件中不存在過錯。

該案歷經二審，北京市高級人民法院認為：針對胡曉勇反復強調自己作為外部董事的身份，并以此認為自己不應為欣泰電氣的欺詐發行違法行為承擔法律責任的問題，法院認為，原公司法第一百四十八條第一款規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。這里，法律對公司董事的勤勉義務規定較為原則，沒有相應的細化標準，但是沒有可操作性的細化標準不等于沒有標準。與公司內部董事相比，外部董事的職責更側重于對公司經營活動的監督。設置外部董事等非執行董事的主要作用之一即在于提高董事會的獨立性，強化公司的內部監督力度，雖然外部董事一般不直接參與公司的具體經營，但仍然應當具備公司管理所需的必備專業知識，充分了解公司的經營狀況，并基于自己的獨立判斷履行職責。從本案胡曉勇參加董事會討論相關財務報告文件的記錄看，在董事會表決時，胡曉勇的意見都只有簡單的“同意”以及手寫的簽名，沒有任何關于對相關財務會計資料以及外部專業審計機構審計報告的仔細研究、審慎討論以及提出疑問或風險等記載。在這種情況下，相關財務會計文件經過了外部專業審計機構審計和公司內部審計部門的審核，即使可以適當降低胡曉勇證明自己履行勤勉盡責義務的程度，但現有證據也不足以就此認定胡曉勇已經適當履行了董事所承擔的法定勤勉盡責義務。綜上，胡曉勇認為其在欣泰電氣欺詐發行案件中盡到了董事的勤勉盡責義務的主張，不能成立。

實務分析：通過該案例可以看出，法院在認定董事盡職履責程度上的認定很嚴苛和具體，胡曉勇作為公司外部董事，其首先是作為任職企業董事會中的一員，其次才是接受國資機構的委派履行監督責任，所以其自身首先要在盡到謹慎審核、勤勉盡責義務的前提下，再履行委派單位賦予的職責，企業違法后，作為企業董事的一員，把責任推給委派單位替自己背書，于情于理是無法得到法院支持的。這在實務中也提醒我們，只有履行了忠實、勤勉義務才是外部董事免責的唯一理由。不充分了解企業情況，不掌握必要的專業知識，就不可能對議案提出更符合企業利益的建議，不能代表國有股東更好地監督任職企業，更無法保障國有資產保值增值。

（二）外部董事對履職企業股東未出資部分的責任風險

案例2：（2018）最高法民再366號—斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛

基本案情：深圳斯曼特公司的股東為開曼斯曼特公司，因深圳斯曼特公司欠付債務，被債權人申請破產，深圳斯曼特公司破產清算程序中發現其股東開曼斯曼特公司的出資并未到位，但開曼斯曼特公司自己也已無力償債，于是深圳斯曼特公司管理人代表公司向法院起訴，請求胡秋生等六名董事對股東欠繳出資所造成的損失承擔連帶賠償責任（該六名董事受深圳斯曼特公司實際控制人委派，六位既是深圳斯曼特公司董事也是其股東開曼斯曼特公司的董事。）

法院認為：案涉六名董事既是標的公司的董事，又是股東單位的董事，對股東單位的資產情況、標的公司運營狀況均應了解，具備監督股東履行出資義務的便利條件，但該六名董事不能提交證據證明其曾向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反，故對標的公司遭受的股東出資未到位的損失，應承擔相應的賠償責任。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十三條第四款雖然只規定董事對股東增資的到位具有督促義務，但對公司設立時認繳出資的股東，董事負有的督促股東出資的義務也不應有所差別，故公司董事應向未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資。最終的判決結果是案涉六名董事對公司損失承擔連帶責任。

實務分析：國有企業出資適用公司注冊資本認繳制度，實踐中國有股東出資不實的情況屢見不鮮，近幾年“國企混改”、“國有資產重組整合”等已成為各地國有企業完成改革任務、擴大市場、增強地方企業競爭力的首選，在改革過程中，均需對國有企業資產狀況、財務狀況進行評估，如果股東未履行或未完全履行出資義務，將會拉長改革戰線，且在實際操作中可能也會牽扯多個管理部門、多個單位之間的職能平衡等問題，更加會大大影響改革效率，外部董事若在出資期限屆滿時，未發現企業出資不到位或者明知出資不到位卻未及時履行催繳義務，很可能因此而承擔相應的責任。

近期全國人大常委會發布的《公司法（修訂草案）》第四十七條規定，有限責任公司成立后，董事知道或者應當知道設立時的股東存在未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額行為，但未采取必要措施，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。如果《修訂草案》最終被審議通過，董事對于股東未出資行為則有了明確的催繳義務，如果董事沒有及時履行催繳職責，則將因此承擔賠償責任。綜上述，國有企業的外部董事平時應主動了解企業股東資本金的繳納情況，在認繳期限到期前，應主動履行重大事項的定期匯報與監督執行機制，注重留痕。

結語

國有外部董事與其他董事一樣對履職企業負有忠實勤勉義務，并不能因為其是受委派履職、國有股東背景等原因，就在法律責任的承擔方面被區別對待。實踐中，外部董事在任職企業進行相關重大決策中不擔當、不作為，投棄權票、消極行使表決權的，最終承擔被免職、解聘、嚴重情形者被移交司法機關承擔法律責任的情況屢見不鮮，故國有企業外部董事應當進一步提高風險防范意識，未雨綢繆。最后，國有外部董事作為被委派的對象，當然需要對其委派的國有單位負責，在董事會上維護國有股東的權益，但外部董事既作為任職企業的董事，維護公司的利益也是其法定職責和義務，當在某些特殊場合，國有股東利益和任職企業利益出現“沖突”時，外部董事需在法律框架中找到平衡點，屢好職，當然，外部董事除需自身努力外，也離不開委派單位的支持與協助。