我國法律并沒有對違法建筑給出一個統一明確的法律定義，結合《城鄉規劃法》以及最高人民法院發布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱“《八民會議紀要（民事部分）》”）關于違法建筑的相關規定，違法建筑是指在城鄉規劃區內，未取得建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證，或者未按照建設工程規劃許可證的規定建造的建筑物，以及超過臨時批準期限未自行拆除的臨時建筑物。以上概念可以得出，違法建筑是違法建設行為的事實后果，沒有違法建設行為，就談不上違法建筑。

由于違法建設行為危害了社會公共利益和城鄉綜合環境，破壞了社會公平和正常的社會秩序，故為法律所禁止，根據《城鄉規劃法》第六十四條、第六十五條、第六十八條，主管機關有權對違法建設行為人（以下統稱“建造人”）采用責令停止建設、罰款、限期改正、限期拆除、沒收等處置措施；主管機關作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，違法建筑所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取強制拆除等措施。

以上公法規范管制的目的旨在矯正和懲治違法建設行為，引導其他主體合法建設。另一方面，違法建筑能否享有法律認可的利益，以及以違法建筑為標的物的交易行為有無法律效力，則是私法調整和統轄的領域。進言之，公法決定違法建筑是保留還是拆除的問題，私法調整建造人對違法建筑的利益及其交易的法律評價。

二、以《城鄉規劃法》為中心的公法規范對違法建筑的規制

根據《城鄉規劃法》《土地管理法》等法律規定，在國有建設用地、集體建設用地、集體農用地之上違法建設所生成的違法建筑，均受到公法的管制。對違法建筑的規制包括認定機制、處置機制、禁止登記機制、征收不予補償機制。

違法建筑除了禁止登記機制，其他機制均有較大的彈性處置空間，結果就是沒有規劃許可或與規劃許可不符的建筑未必被認定為違法建筑。我國現行法律對違法建筑的所有權問題，未置一詞，基于違法建筑是個人動產和勞動的結合，自身所體現的權益，在理論方面就違法建筑相關權益長期以來存在不動產所有權說、動產所有權說、占有保護說等觀點，目前審判實踐中采占有保護說為通說觀點。

“占有保護”說認為，違法建筑雖然沒有取得相關合法審批手續，但建筑所需的建筑材料投入及合法勞動投入的物化成果應當予以保護，因此違法建筑的建造人在占有狀態下產生利益屬于法律應當保護的范圍。

最高院在其主編的《民法典物權編理解與適用（下）》中明確，對于違法建筑適用占有保護制度更為妥當，違法建筑本身體現了一種利益，是個人的動產和勞動結合在一起，雖然沒有法律意義上的所有權，但對于公民所有享有的財產之外的利益，在法律上也應該受到保護。

上述觀點也在審判實踐中多有印證，如在馮領印、張香玉訴張杏嘉所有權確認糾紛一案【(2013)一中民終字第02544號】中，法院裁判：因違法建筑系未經審批建造，故當事人雙方對各自主張的出資建造的事實均不適用不動產所有權的原始取得。同時，違法建筑的歸屬糾紛不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，對于涉案違法建筑到底由誰建造以及由誰來實際享有相應權益，人民法院不予審查。當事人可待涉案違法建筑獲得合法有效產權證明時，另行解決。但是，建造人對違法建筑的占有應當作為一種事實狀態受到法律保護。

總而言之，本文認為在建造人喪失對違法建筑的事實上的控制力或違法建筑滅失（如違法建筑被拆除）之前，即違法建筑在建造人保有階段，建造人能對違法建筑進行事實上的控制，據此將其利益界定為占有，具有一定的合理性和正當性，且符合民法典關于占有保護的相關規定。

四、違法建筑是否屬于破產財產

雖然現行法律對違法建筑禁止登記，致使建造人無法對違法建筑享有所有權，在破產程序中，在相關建筑未被行政主管部門認定為違法建筑前，作為破產企業或者取得違法建筑的買受人可以通過補辦手續等方法，從而取得合法的權利。加之，違法建筑之上所承載的相關財產價值值得法律保護，同時，在破產程序中處置合法土地使用權時連同處置未取得相關規劃許可的地上建筑，在破產實踐也已較為普遍。本文認為在破產程序中針對違法建筑不能一概否認它的財產屬性。

承上所述，基于違法建筑具有可持有性、可補正性、可補償性的特點，在違法情形被補正甚至違法建筑被拆除、沒收之前，建造人對違法建筑仍應享有財產性權利。認同違法建筑的財產性權利有利于在破產程序中化解社會矛盾，維護社會穩定，避免償債資源浪費。尤其是有的違法建筑可以補救進行合法化追認的情形下，如不能作為破產財產變價處置將有違公平正義，也不能切實保障債權人的利益。

五、違法建筑在破產程序中現狀處置的效力

本文認為，破產程序本質上也是一種執行程序，是相對個別執行程序而言的一種為實現全體債權人公平清償的概括執行程序。在破產程序中將違法建筑納入破產財產進行處置，著眼于違法建筑的財產利益，為最大程度的實現債權人的權利，可通過拍賣、變賣等方式對違法建筑進行“現狀處置”，由買受人取得違法建筑，對此可參照執行程序中的相關法律規范。

根據最高院《關于轉發住房和城鄉建設部<關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函>的通知》（法【2012】151號）第二條的規定，“執行程序中處置未辦理初始登記的房屋時，......不具備初始登記條件的，原則上進行“現狀處置”，即處置前披露不具備初始登記條件的現狀，買受人或承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，后續的產權登記事項由買受人或承受人自行負責”，由此可以看出，最高院并沒有否定違法建筑的可處置性，而是創造性地提出了違法建筑“現狀處置”的原則。

所謂“權利現狀取得”，亦即違法建筑所負載的所有公法限制（對物限制）都由買受人或競買人（以下統稱“買受人”）承繼，買受人不可能經由破產程序而變違法建筑為合法建筑。例如在中建海峽建設發展有限公司與福建金龍地產有限公司建設工程施工合同糾紛執行一案中，最高院認為：違法建筑因違反了法律的禁止性規定，原則上不能依法進行產權登記。根據《城鄉規劃法》第六十四條的規定，對違法建筑的法定處理機關為縣級以上地方人民政府規劃主管部門，處理方式包括，停止建設、限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或違法收入等。而在違法建筑被相關部門行使公權力拆除或自行拆除前，違法建筑仍具有一定的使用價值。被執行人對違法建筑雖不享有所有權，但其長期占有、使用并以租賃等方式取得收益，上述建筑應視為被執行人具有使用價值的可供執行財產。

需要特別指出的是，在破產程序中以現狀處置違法建筑，作為管理人應當事先全面、客觀、充分的披露違法建筑的現狀及效用瑕疵，提示買受人對建筑交付后可能產生的不利后果，諸如建筑物不符合規劃等原因而面臨的產權登記受阻、行政處罰等風險及責任。