現已生效的（2018）鄂0321刑初66號案例同樣涉及延續空檔期開采行為的定性問題：

應當說，無論是從采礦許可證行政管理規范的角度還是非法采礦罪保護法益與刑法謙抑性理論的角度出發，（2018）鄂0321刑初66號案例的判決都是值得肯定的。不過，正如周光權教授指出的那樣，行政管理上對采礦權許可證實行嚴格審批，司法實務上就存在僅根據行政違法認定非法采礦罪的沖動。就目前司法實踐而言，除（2018）鄂0321刑初66號案例認可申請延續期間不宜認定為無證外，（2022）湘09刑終32號案例對超期開采也未作有罪認定。但絕大多數涉及采礦許可證到期后開采的案例均存在一刀切地認定為空檔期開采屬于無證開采的情形。

問題也就由此產生：在采礦許可證延續申請獲得批準的情況下，依法取得采礦許可證且合法合規生產經營的礦業權人，在原采礦許可證到期后、新采礦許可證尚未頒發的空檔期內開采礦產資源的行為，是否構成非法采礦罪？

理論上，合法取得的采礦許可證在獲得延續后，有效期不應當出現“空檔期”。這是因為我國礦產資源相關法規對采礦許可證延續后的有效期起始日期已經作出了明確的規定：

雖然14號文在2017年12月29日被16號文廢止，但對于采礦許可證延續后有效期的起始日期，兩文件中均未作出除外條款。在當地政府也沒有對延續申請批準后采礦許可證有效期的起始日期作出特別規定的情況下，采礦許可證延續申請獲得批準的，有效期應當發生回溯，始于原采礦許可證有效期截止之日。目前，僅云南省對采礦許可證有效期的起始日期作出了特殊規定：延續申請批準后有效期始于取得配號文件之日，當地法院也在裁判中確認了該規定的有效性（（2017）云29行終37號）。（關于采礦許可證延續后起始日期的起算問題，值得另寫文章探討，為免流于冗長，本文暫不贅述）

此外，《中華人民共和國行政許可法》第五十條第二款規定：“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。”司法實踐中，對該條的適用通常解釋為原許可的有效性延續至行政機關作出最終決定之日止，而非直接推定默示準予延續。換言之，行政機關審批環節，原行政許可依法推定為持續有效。對于礦業權人已在采礦許可證到期前遞交延續申請材料，審批機關逾期作出最終決定的情形，無論采取何種立場和解釋，在此期間開采的行為均不能定性為“無許可證擅自開采”。

簡言之，從行政管理規范的角度來看，出現空檔期的采礦許可證合法性存在一定程度上的瑕疵，更何況“行政不法事實”與“犯罪事實”是兩個相對獨立的“法律事實”，無論是在證明對象、證據資格和救濟方式上，還是在證明標準方面，行政機關在認定“行政不法事實”時受到的是較為寬松的法律限制，而刑事案件的認定應當對行為實質是否符合犯罪構成要件、是否存在法益侵害性進行判斷，而不應以本不該出現的形式上的不合規現象作為定罪的根據。

回到刑事法律視角，《中華人民共和國刑法》第343條第1款規定了非法采礦罪規制的三種行為：1.未取得采礦許可證擅自采礦；2.擅自進入“三個礦區”（即國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區范圍）采礦；3.擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種。僅就采礦許可證到期后繼續開采的行為而言，礦業權人既已合法取得采礦許可證，自然不涉及非法采礦罪規制的第2、3類實行行為，問題便聚焦在了如何認定“未取得采礦許可證擅自采礦”。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法采礦解釋》），“未取得采礦許可證擅自采礦”包括五種情形：

從司法解釋的規定來看，采礦許可證到期后開采不屬于“未取得采礦許可證擅自采礦”明確列舉的非法開采情形之一。

需要明確的是，此項區分并非立法者的疏漏，而是經過綜合權衡后作出的明確表態。2016年《非法采礦解釋》的起草者喻海松大法官在《解讀<最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋>》一文中強調：“實踐中采礦許可證到期后繼續開采礦產資源的情形十分復雜，一律認定為‘未取得采礦許可證’恐有不妥。而且，對于其中情節嚴重的，可以吊銷許可證，對于此后采礦的可以認定為本解釋第二條第（二）項規定的情形。因此，未將此種情形明確列為‘未取得采礦許可證’的情形。”

可見，最高司法機關在對“未取得采礦許可證”作出解釋時，已經考慮到了采礦許可證到期后繼續采礦的情形，但經綜合考量，未將此種情形明確列舉為非法開采的行為類型，僅對其中情節嚴重、被吊銷采礦許可證的，按照解釋第二條第（二）項規定的“采礦許可證被注銷、吊銷后繼續開采礦產資源的”情形定罪處罰。

對于采礦許可證到期后繼續開采是否適用解釋第二條第（五）項“其他未取得采礦許可證開采礦產資源的情形”，涉及兜底條款的適用，應當堅持同質性的解釋標準，即適用兜底條款的違法評價對象應與解釋前四項明確規定的行為類型、實質內涵具有相同的性質與特征，具有同等法益侵害性，不可隨意類推。

關于非法采礦罪的保護法益，目前學術界存有不同觀點，總體而言可以分為兩類：

另一類觀點則主張本罪保護的法益具有復合性。持此觀點的學者都認為國家對礦產資源開采的管理活動無疑是本罪的保護法益，另一項保護法益則存在國家對礦產資源的財產所有權、環境權、環境資源等不同觀點。

近年來學術界的主流觀點認為非法采礦罪的保護法益具有復合性，筆者同樣支持這一觀點，具體而言，我們認為非法采礦罪保護的法益包括國家對礦產資源的財產所有權及礦產資源行政管理秩序。國家是礦產資源的所有權人，民事主體可以通過公開出讓（招拍掛）和協議出讓的方式依法取得開發和經營礦產資源的權利，其性質為用益物權。作為所有權人，國家為用益物權人使用其所有的資源設置了一系列的規則，涵蓋礦區范圍、儲量、環保、安全、出讓收益等各個方面。基于用益物權的屬性，礦業權人只能在所有權人（國家）設定的一定范圍內行使權益并獲取收益；所有權人在確定的范圍內也不得阻止、影響、妨礙用益物權人（礦業權人）開發、經營礦產資源。正是基于國家主體作為所有權人的身份以及設定權益行使范圍的權力，產生了非法采礦罪的保護法益。更進一步，結合2019年礦產資源法修訂草案中體現出的明顯的“去證留權”傾向，筆者認為非法采礦罪保護的主要法益，當屬礦產資源的財產所有權。

基于這一認識，單純侵害礦產資源管理制度或管理秩序，而對國家的礦產資源財產所有權沒有損害的行為，難以構成非法采礦罪。《非法采礦解釋》列舉規定的未取得、吊銷、注銷、撤銷、超越范圍、超越礦種開采的行為，其實質是行為人對所開采的礦產資源自始沒有取得或已徹底喪失采礦權這一項用益物權，此情形下開采礦產資源的行為具有“盜采”或公然竊取礦產資源進而造成資源破壞的性質，因此具有刑事可罰性。

鑒于此，在適用《非法采礦解釋》第二條第（五）項規定的兜底條款時，也需要分析研判案涉行為是否侵害了國家對礦產資源的財產所有權。具體到采礦許可證到期的情形，江必新大法官在（2018）最高法行再6號判例中指出，采礦許可證廢止并不代表礦業權的滅失。舉重以明輕，許可證到期更不能等同于礦業權滅失。在礦業權人享有的合法用益物權持續有效的情況下，很難認定其在國家規劃的范圍內按照國家有關安全、環保等方面的要求進行開采的行為侵害了國家對礦區內礦產資源的所有權。特別是在采礦許可證獲得延續的情況下，礦業權人已經完成了相應的有償處置，并獲得了國家的認可。延續獲批即意味著開采行為獲得批準，即在許可證到期后、新證下發前的期間內進行的開采行為的合法性獲得了追認，不存在侵害國家礦產資源財產所有權的問題。

此外，我國法律、行政法規并未規定“采礦許可證到期未完成延續手續，采礦權人不得從事任何采礦活動”。《礦產資源開采登記管理辦法》也未將取得延續批準手續作為采礦權人繼續從事采礦活動的前提條件。前置法未將采礦許可證到期后繼續開采直接歸入“行政不法事實”，進一步說明這一期間的開采行為不必然侵害礦產資源行政管理秩序，因此，與《非法采礦解釋》列舉規定的四類開采行為不具有同等的法益侵害性。

從以上分析來看，對采礦許可證到期后繼續開采的行為，可供參考的分析思路如下：

至于類似三泰公司這樣，在合法取得的采礦許可證到期后、獲準延續前的“空檔期”內進行開采的行為，筆者認為不屬于以上兩種情形，自然也不存在被認定構成犯罪的空間。

采礦許可證到期后繼續開采涉及的犯罪主體往往是企業，特別是民營企業。正所謂有恒產者有恒心，采礦許可證到期后未能第一時間延續、未能及時取得新證或新證有效期與原證件之間存在空檔期的原因多種多樣，一律一刀切地認定為“未取得采礦許可證”，勢必會影響到企業從事正常生產經營的信心，許可證的有效期問題也勢必會成為另一把高懸在礦企經營者頭頂的“達摩克利斯之劍”。因此，在類似案件的處理中，更應當以歷史和發展的眼光看待，從政策視角、法律精神、本質特征等方面全面把握，從罪刑法定、疑罪從無的原則出發，在法律框架內尋求政治效果、社會效果、法律效果的有機統一。