招標投標過程一般分為招標階段、投標階段、開標評標階段、定標與合同談判及簽訂階段，各個階段均存在不同的法律風險。招標階段往往是建設工程項目的起始階段，基本上確定了工程合同中的造價標準、施工期限、工程質量標準等。因此，本文將結合具體案例淺談招標人應注意的法律問題并做好相應的風險防范措施。

一、招標程序風險：必須招標而未招標

通常情況下，招標投標程序耗時較長，而在工程項目或采購服務等時間緊急的情況下，招標人一般會選擇不招標、后補招標程序或以化整為零等其他方式等規避招標。《招標投標法》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的及以化整為零方式和其他任何方式規避招標的，建設工程施工合同無效。

【相關案例】（2021）川01民終16857號

在本案中法院認為：案涉項目系非政府投資的商住工程，施工合同的標的額在5000萬元以上，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條和當時有效的國家發展計劃委員會2000年5月發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第（五）項的規定，應當屬于必須招標的工程項目。吉昌公司和宏運公司于2015年12月16日簽訂的《工程承包協議》系未經招標投標程序所簽訂，雙方于2016年3月18日簽訂的《建設工程施工合同》雖然附有《中標通知書》，但沒有進行實質招標投標的證據，兩份施工合同均無效。

防范措施：為避免發生必須招標的項目未按招標投標相關法律法規之規定履行招標程序確定施工方，導致合同無效，招標人應當根據《招標投標法》第三條、《必須招標的工程項目規定》（國家發展和改革委員會令第16號）第二、三、四、五條及《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）第二條等相關法律法規之規定，確定項目是否屬于必須招標的范圍，對于項目為必須招標的項目，招標人應嚴格按照現行有效的法律法規之規定，做到應招必招。

二、文件編制風險：招標范圍、工程量清單不明確或編制錯誤

招標范圍、工程量清單反映的是擬建工程的全部工程內容，以及為實現這些工程內容而進行的所有工作，是投標人投標報價的依據。招標人編制招標范圍、工程量清單時，若出現錯項、漏項、工程量不準確等問題，就可能引起：投標報價不準確；實施過程中產生合同爭議；影響工程項目的實施；承包方的索賠或通過不平衡報價等方式提高工程造價，損害發包方利益等風險。

【相關案例】（2021）閩07民終514號

在本案中法院認為：《中華人民共和國招標投標法》第二十三條規定，招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十條規定第二十二條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”的規定，在合同雙方對本案“工程量清單內容”沒有其他約定的情形下，應以《工程預算書》等招標文件確定的工程量清單內容，并結合測繪機構對實際工程量所作的測量數據為準。
 

防范措施：結合上述案件，可見招標文件中，工程量清單等內容的準確性是非常重要的。因此，招標人在編制文件時，應當結合項目特點、市場考察情況等，準確界定招標范圍，嚴格落實工程量，謹慎編制工程量清單，在招標前就招標項目工程量進行預測，告知投標人可對工程量清單的準確性提出書面疑問，投標人提出疑問時，招標人應將招標答疑和澄清文件發給各投標人，并在簽訂施工合同時將招標答疑和澄清文件作為合同附件，置于招標文件之后。

總而言之，招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件，招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款；國家對招標項目的技術、標準有規定的，招標人應當按照其規定在招標文件中提出相應要求；招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明，等等。同時，為保證投標報價等的準確性，招標人可根據招標項目的具體情況，可以組織潛在投標人踏勘項目現場。

三、合同風險：備案合同與實際簽訂合同不一致

招標后，存在較為典型的問題是招標備案合同與實際簽訂的合同內容不一致，主要是因為工期、工程范圍、工程價款等變化，對合同實質性內容進行變更。

【相關案例】（2021）兵12民終10號

在本案中法院認為：本案中，案涉工程中雙方簽訂的兩份建設工程施工合同，合同內容有實質性差別。其中于2015年8月30日簽訂的合同符合中標內容，系中標合同，依照上述規定，應當依照該合同確定雙方的權利義務。

防范措施：《招標投標法》第四十六條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，第五十九條“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”，同時，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第二條規定：招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

對此，招標人應避免在招投標備案的合同之外與中標人另行簽訂合同，在編寫招標文件、合同時工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等內容仔細研究、審慎編寫，在合同簽訂時嚴格把控，爭取在源頭上做到雙方利益的平衡。對于無法控制的因素，應作出可預見安排，避免后續糾紛的發生。此外，當合同當事人，簽訂了一份與經過備案的中標合同實質性內容不一致的其他協議時，應及時到有關部門辦理合同實質性內容變更備案手續，既是國家行政監管的需要，更是保護當事人在發生合同糾紛時利益免受損失的有效手段。

四、結語

綜上，招標投標作為市場競爭的一種重要方式，充分體現了“公開、公平、公正”的市場競爭原則，從而提高招標項目的質量。一旦確定項目屬于必須招標范圍內的或非必招項目選擇了招標投標程序的，必須要根據《招標投標法》等相關法律法規之規定，進行招投標，同時不可中途放棄。作為招標人，更要做到4個禁止，

第一，禁止向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；

第二，禁止泄露標底；

第三，禁止招標人在招標前與投標人就項目投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；

第四，禁止在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人，或在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標等。