引言

建設工程領域中，發(fā)包人因資金緊張、商品房銷售不力、甚至惡意擠壓承包方的工程利潤等原因，以房屋抵付工程款而與承包人簽訂的協(xié)議一般稱之為“抵房協(xié)議”。但以房抵債極易產生糾紛，此時，雙方簽訂的“抵房協(xié)議”的效力問題往往是糾紛解決的關鍵。本文通過梳理司法實踐中法院對協(xié)議效力的認定，進而提出其法律風險及防范措施。

一、抵房協(xié)議的效力認定

“抵房協(xié)議”，是指承包人在完成發(fā)包人工程項目后，發(fā)包人因某種原因，無法按時支付合同約定的工程款，債權到期，經過雙方協(xié)商后發(fā)包人將其開發(fā)項目中尚未售出的房屋或其名下的房產抵付給承包人。我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未就“以房抵債”作出明確規(guī)定。效力認定上：

（一）根據(jù)最高人民法院相關案例可知，“以物抵債”是債務清償?shù)囊环N方式，是雙方當事人對于清償債務作出的約定。司法實踐對抵房協(xié)議的效力、履行等問題的認定，往往是尊重當事人的意思自治，只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，簽訂的協(xié)議即可視為有效。

【案例】中國建筑第二工程局有限公司、章丘立天唐人置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛（2020）魯民終1968號

在本案中法院認為：中建二公司提交的章丘唐人公司與中建二公司簽訂的二份《工程款抵房協(xié)議》，章丘唐人公司與中建二公司、案外公司威海聯(lián)力置業(yè)有限公司簽訂的二份《工程款抵房協(xié)議》，均系各方當事人的真實意思表示，并未違反法律規(guī)定、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，上述四份《工程款抵房協(xié)議》合法有效。

（二）但是部分已經成立的合同依然可能被法院認定為無效，具體表現(xiàn)為：

1、《中華人民共和國民法典》合同編中明確規(guī)定的合同或合同中有關條款無效的情形。

2、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。簽訂“抵房協(xié)議”時，發(fā)包人就開發(fā)項目中尚未售出的房屋進行抵款，若未取得預售許可證，可能被認定為無效協(xié)議。

3、《中華人民共和國民法典》第四百零一條規(guī)定“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優(yōu)先受償”。當事人之間訂有流押條款的，債權人依法就抵押財產優(yōu)先受償，需要滿足抵押權設立的前提條件，即不動產抵押權經登記設立，動產抵押權經抵押合同生效設立，未登記的不得對抗善意第三人。

但是，項目尚未到付款期限或付款金額尚未確定，承發(fā)包雙方約定以房屋抵扣工程款的行為損害了發(fā)包人的其他債權人的合法權益，為我國禁止當事人約定流押的情形之一。因此，未至債務履行期限簽訂的“抵房協(xié)議”可能因損害善意第三人利益而被認定為無效。

二、抵房協(xié)議的法律風險

（一）協(xié)議無效致使債權難以保障

“抵房協(xié)議”訂立過程中違反《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等相關法律、法規(guī)中有關合同無效的規(guī)定，則會導致協(xié)議無效，債權人的權利難以保障。

（二）喪失建設工程價款優(yōu)先受償權

《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。如果雙方在“抵房協(xié)議”中明確約定原建設工程施工合同項下的款項抵消，承包人存在喪失建設工程價款優(yōu)先受償權的風險。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算”。據(jù)上，若承包人的優(yōu)先受償權并未因“抵房協(xié)議”而喪失，但發(fā)包人遲遲未按照抵房協(xié)議內容履行義務，拖延時間較長也可能導致承包人享有的建設工程價款優(yōu)先受償權喪失。

（三）一房多抵

建設工程施工過程中，發(fā)包人可能面臨著諸多債權人，因資金短缺等壓力發(fā)包人沒有能力支付相關費用，可能選擇通過“以房抵債”的方式來清償債務。在這個過程中雖然發(fā)、承雙方簽訂了有效的“抵房協(xié)議”，但承包人未在協(xié)議簽訂后及時進行房產過戶，而發(fā)包人又存在多個債權人，此時房屋可能存在被發(fā)包人另抵他人的風險，致使抵房協(xié)議無法繼續(xù)履行。

三、風險防范措施

（一）做好項目盡調，謹慎簽訂協(xié)議

簽訂“抵房協(xié)議”前，承包人應對抵債的房產進行權屬情況的核查，核實是否存在抵押登記、司法查封、預告登記等情形，核實是否擁有商品房預售許可證明，避免因上述情形而導致合同無效。

簽訂“抵房協(xié)議”應盡量在付款期限或付款金額確定后，避免使用“擔保、清償、抵償”等字眼，防止合同內容因被認定為流押條款而導致無效。

（二）優(yōu)化協(xié)議條款，及時催告，注意優(yōu)先受償權期限

簽訂“抵房協(xié)議”時，需在協(xié)議中明確約定如果發(fā)包人未按照協(xié)議約定期限交付或過戶的，承包人有權繼續(xù)主張工程價款，從而更好地保障債權得以實現(xiàn)。

簽訂“抵房協(xié)議”后，應充分考慮建設工程價款優(yōu)先受償權的期限，若發(fā)包人未按照期限完成交付義務，承包人應當及時發(fā)函催告發(fā)包人履行義務，并將進行催告的相關材料留檔備份，避免陷入被動。

（三）及時辦理產權變更及預告登記

簽訂“抵房協(xié)議”時，注意核查是否符合辦理預告登記的條件，符合條件的應立即辦理預告登記，不符合則在協(xié)議中明確約定：在符合辦理預告登記的條件后，發(fā)包人應第一時間通知承包人，并配合承包人辦理預告登記。

簽訂“抵房協(xié)議”后，承包人應及時辦理房屋產權備案登記手續(xù)，避免房屋存在被發(fā)包人另抵他人的風險。

結語

建設施工項目中，“以房抵債”的債務清償方式，在一定程度上減輕了發(fā)包人的資金壓力，承包人也可以盡快受償，但我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未就“以房抵債”作出明確規(guī)定，實際履行過程中往往存在許多不可控的法律風險。作為承包人應當事前做好信息審查，風險排查；事中做好協(xié)議簽訂、風險防控；事后及時辦理預告及變更登記手續(xù)，切實保障自身權益。