“掛靠”是行業內約定俗成的通行名詞，它并非嚴格意義上的法律概念，其相對應的法律概念是“借用資質”。在當下建筑行業內，“掛靠”行為較為普遍，且短時間內難以消除，同時被掛靠方也存在著很大的法律風險，因此被掛靠方要充分認識到掛靠經營的風險，降低風險、減少損失。本文與被掛靠方一起了解掛靠情形及如何防范法律風險。
一、“掛靠”行為的認定及效力
1.基本案情
參考案例：（2020）最高法民終1269號
2013年9月，A公司與B公司簽訂《建設工程施工合同》約定：由A公司承包某村改造項目一期工程，后雙方簽訂《補充協議》對工程范圍、單價等內容進行了約定。2013年12月19日，黃某與A公司簽訂《內部經濟責任承包書》，要求黃某充分了解公司與業主方簽訂的工程施工合同全部條款，嚴格按照工程施工合同履約，承包全部的合同風險和經濟責任；約定黃某應上交的凈利潤為工程總造價的1.5%，承擔工程總造價0.5%的統籌金等。
訴訟中A公司稱其與黃某之間存在勞動關系，《內部經濟責任承包書》系員工內部承包關系，B公司辯稱A公司出借建設工程資質給黃某，黃某與A公司為掛靠關系，A公司無人、財、物的投入。黃某稱其是案涉工程的施工方。
2.裁判觀點
法院經審理后認為，A公司與B公司雖然簽訂了《建設工程施工合同》，但雙方并無簽訂、履行案涉建設工程施工合同的真實意思表示，雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》無效；黃某為借用A公司資質的案涉工程實際施工人。主要理由概括如下：
第一，案涉工程是A公司與B公司簽訂《建設工程施工合同》后進行招標的，招標后A公司中標，A公司中標前黃某就已進場施工；
第二，A公司上訴主張已就案涉工程對外支出的有關款項不足以認定為其對案涉項目的投入；
第三，A公司在投標文件中列明的項目負責人及工作人員均未出現過工程現場，項目工作人員均由黃某聘請；
第四，A公司未提供與黃某簽訂的《勞動合同》，亦未向黃某發放工資、繳納社會保險
關于掛靠行為的認定。住房和城鄉建設部關于《<建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）>釋義的通知》[建市施函〔2014〕163號]第十一條規定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；
（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；
（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；
（八）法律法規規定的其他掛靠行為。
同時，第十一條也對掛靠的八種情形及具體表現情形作出了明確的解釋和說明。
關于協議的效力問題。實務中，在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的被掛靠方承攬工程時，應區分內部關系和外部關系。掛靠方與被掛靠方之間的協議因違反法律的禁止性規定，屬于無效協議。而掛靠方以被掛靠方名義對外簽訂合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實等來作出認定。如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠方，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠方，該協議并不屬于無效協議。如果相對人在簽訂協議知道掛靠事實，即相對人與掛靠方、被掛靠方通謀作出虛假意思表示，則當事人簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同。（來源：2019最高法民申1245號）
二、法律風險
掛靠通常是掛靠方借用被掛靠方的資質與發包方簽訂《建設工程施工合同》，此時，掛靠方直接用被掛靠方的印章、證書、圖章等與發包方簽訂施工合同，被掛靠方只是名義上的合同主體，掛靠方才是合同權利與義務的真實享有者與承擔者。此時，被掛靠方面臨的法律風險主要有：
（一）施工合同無效的風險
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。施工合同若無效，被掛靠方無法行使工程價款優先受償權，工程價款回收無保障。
（二）向第三方承擔法律責任的風險
掛靠方通常為追求短期利益，存在工程延期、偷工減料、工程質量不合格等問題，此時，根據相關法律規定被掛靠方存在作為被告承擔責任的風險。另外，由于掛靠方購買建筑材料、機械設備時是以被掛靠方名義進行的，因此如果其與第三方發生糾紛，則被掛靠方需要負首要責任，對掛靠方拖欠第三人材料款或雇傭人員工資、工傷等承擔相關法律責任。
（三）財稅風險
在掛靠經營關系中，掛靠方出于自身利益的考量，制作虛假財務賬。如即使收到了工程款卻不在財務賬面反映或為個人謀利或者挪作他用，如此導致項目缺乏工程資金無法完工，需由被掛靠方墊付資金完成，從而產生經濟損失。另外，掛靠方有可能提供虛假發票，或者在購買材料時缺乏規劃導致可抵扣的發票占比較少等，致使被掛靠方在不知情的情況下承擔偽造發票、偷稅漏稅的責任等風險。
（四）行政處罰風險
被掛靠方同時面臨根據《建筑法》第66條、《建設工程質量管理條例》第61條等相關法律法規之規定，受到行政處罰的風險等。
三、風險防范措施
被掛靠方可通過以下幾方面的措施，有效降低掛靠行為帶來的法律風險：
（一）嚴格進行資信審查
做好事前防范，嚴格審查掛靠方資信。被掛靠方在選擇掛靠方時應當設定相應門檻，對掛靠方開展調查，了解掛靠方的基本情況、資信狀況、履約能力等，并保留其營業執照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話等。在選擇掛靠方時選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠方進行合作，保證工程合同的履行。
（二）設定履約擔保
要求掛靠方提供合法有效的履約擔保，讓掛靠方繳納一定數額的保證金或履約保函或資產抵押等，避免掛靠方（實際施工人）怠于履行施工合同，導致工程停工、爛尾、欠付第三方材料費、工資或其他費用等，造成被掛靠方經濟損失。
（三）建立對掛靠方的管理制度
進一步加強對掛靠方管理，將管理滲透到掛靠方的生產經營行為中。如建立專門監管小組或委派人員參與掛靠方的生產經營活動，對掛靠方的施工建設行為、采購行為、簽約行為等進行合理監管，防止掛靠方以被掛靠方的名義偷工減料、拖欠供應商貨款、簽訂不利于被掛靠方的合同等。對合作良好、信譽可靠的企業還可以采取聯合施工的方式開展項目合作，變被動掛靠為共同經營，避免監管不力造成的風險，同時也可以使雙方利益最大化等。
（四）設置財務監控
第一，設置專門賬戶，嚴格管控掛靠項目資金往來，并規定掛靠方在經營過程中與外界簽訂的所有合同的工程款均需匯入專門賬戶，由被掛靠方統一收款后再下分到掛靠方，確保工程款不被挪作他用，被掛靠方也可定期對掛靠項目進行財務清查。另外，項目付款時要求按照發票進行付款，如果掛靠方提出付款給自身或者第三方，則要求發票上的供應商出具相應的收款證明或要求掛靠方出具委托書。
（五）做好印章管理
加強對掛靠方的授權管理和項目印章管理，限制、禁止私自以項目部的名義對外簽訂合同。
（六）用好內部承包關系
現階段的法律體系內，已經將轉包、掛靠作為明令禁止的事項，但是對于企業內部承包尚無明確的法律規定。內部承包的承包主體，是本單位人員，而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。因此，被掛靠方可通過與掛靠方建立勞動合同關系，把外來人員納入“本單位人員”，從根本上解決“管理缺位”的問題，強化施工管理特別是質量管理。
四、結語
掛靠有風險，為避免追求短期利益而使自身陷入風險，被掛靠方需在建立全面的風險管控的基礎上，發揮自身優勢，采取必要措施，降低法律風險。同時，營造公平、規范、有序的建筑市場環境，從根源上避免風險的產生，才是硬道理。
