2004年2月10日，最高人民法院，國土資源部，建設部聯合發布了《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》【法發〔2004〕5號】（以下簡稱“《通知》”）。《通知》十五條規定：“下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：……（二）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。”據此，對于被執行人購買的還未進行產權登記的房產，人民法院可以進行預查封。同時《通知》第二十二條規定：“國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。”據此，預查封是一種對權屬變更、轉移的限制性措施。

綜上，可以得出“預查封”是一種對被執行人享有物權期待權的房產所采取的限制性措施。而通常此類房產尚未進行物權登記，僅僅是履行了一定的批準或者備案等預登記手續。而正式查封是指人民法院對被執行人所有的動產或有權屬登記的不動產所采取的的限制性措施。具體來說主要存在以下兩點區別：第一，正式查封的財產權屬清晰，通常歸被執行人所有；而預查封的財產通常還未辦理產權登記，所有權暫時不歸被執行人所有。第二，正式查封的房產在查封期間，登記機關不得進行轉讓等權屬變更；而預查封期間，登記機關可以將預查封的土地、房屋權屬登記到被執行人名下。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百八十六條規定：“對被執行的財產，人民法院非經查封、扣押、凍結不得處分。……”據此，一般情況下被執行的房產如果要進行處分，則需要人民法院先采取查封措施。（即如果人民法院需對案涉房產進行拍賣，則應當首先確定其對案涉房產具有處置權。）同時根據《最高人民法院關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》第一條：“執行過程中，應當由首先查封、扣押、凍結法院負責處分查封財產。……”之規定，如果法院對案涉不動產進行了首先查封，那么首先查封法院便享有對案涉不動產的處置權，除非存在商請移送的情形。但是如果首先查封僅僅為預查封，查封法院能否對其進行拍賣？為此，筆者通過自身經驗與法律檢索發現實踐中對此存在兩種觀點：

第一種觀點認為法院不得直接拍賣預查封的房產（此觀點為主流觀點）

主要理由有三點：

第一，《通知》第十六條規定：“國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。”據此，預查封不能等同于正式查封，需要將案涉房產的產權證辦理至被執行名下時，預查封才會轉變為查封，法院才能進行拍賣。

第二，《通知》十八條雖然規定：“預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。”但此處的含義僅為預查封與正式查封都均有限制房屋權屬進行轉移的含義，而非允許拍賣的含義。

第三，根據《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第一條：“在執行程序中，被執行人的財產被查封、扣押、凍結后，人民法院應當及時進行拍賣、變賣或者采取其他執行措施。”之規定，人民法院應對被執行人名下所有的財產進行執行，而預查封的房產在所有權未變更至被執行人名下時仍歸開發商所有，因此人民法院無權對還未登記在被執行人名下的房產進行拍賣。同時，例如（2020）最高法民申2441號等案例也認同此觀點：“預查封區別于正式查封，預查封針對的是被執行人尚不享有物權的土地、房屋等不動產。本案預查封保全的僅是何某基于商品房預售合同對某泰公司享有的不確定的合同權利。只有在案涉房屋完成本登記，何某取得案涉房屋物權，預查封轉為正式查封后，才能對案涉房屋進行拍賣、變賣、折價，以滿足某輔公司對何某享有的債權。”

第二種觀點認為法院可以直接拍賣預查封的房產

主要理由有三點：

第一，根據《通知》十八條規定的文義理解，預查封的效力等同于正式查封，因此正式查封可以對案涉房產進行拍賣，則預查封必然也可以對案涉房產進行拍賣。

第二，根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”之立法目的，法律主要在于保護購房者的物權期待權，因此如果銀行在執行購房人的房產時開發商以其為所有權人為由提出執行異議，那么債權人也可以依據此條規定排除強制執行。也即說明即使購房者未辦理產權證，但其對所有權的期待利益依然存在，人民法院可以執行案涉房產。

第三，在按揭貸款購房的交易模式下，由于購房人未完成產權登記，無法辦理正式抵押，因此債權人在無法取得正式抵押權時，開發商作為保證人必然承擔階段性連帶保證責任，也即開發商必然也是被執行人。因此，即使認定房屋所有權仍歸開發商所有，那么在開發商成為被執行人時，法院也可以對預查封的房產進行拍賣，不存在所有權的障礙。

一、具備辦理房屋產權登記的情況下，積極協調開發商為借款人辦理產權登記

根據《通知》第十六條，如果將案涉房產的產權辦理至購房者名下時，預查封就會轉變為正式查封，銀行申請法院進行評估拍賣將不存在任何障礙。同時由于產權已辦理至購房者名下，因此預抵押也能轉變為正式抵押，開發商也將解除其保證責任。因此，應積極協調開發商為借款人辦理產權登記。

二、在開發商已經辦理首次登記且開發商、購房人同為執行人的情況下，積極協調法院進行拍賣

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《擔保制度解釋》”）第五十二條第一款規定：“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。”該條理解與適用的書中認為：“所謂建筑物首次登記，指房地產開發企業在建筑物竣工驗收后就建筑物所有權辦理的首次登記（俗稱“大產證”），而非抵押人自房地產開發企業處取得建筑物所有權而辦理的首次登記（俗稱“小產證”）。”據此，在此種情況下，實際上開發商已經具備協助購房者進行產權過戶的條件，但由于購房人自身原因，例如不主動繳納契稅等導致陷入過戶僵局。因此，雖然不得拍賣預查封房產為目前主流觀點，但現有法律規定也并未對此作出禁止性規定，故可以協調法院進行拍賣。同時，在此種情形下開發商也屬于被執行人，不存在所有權障礙。并且如法院不允許此種情形下對被執行人房產進行拍賣，則會出現購房人以故意不繳納契稅等方式逃避執行的情形。以下是此種情形下部分法院對預查封房產發布的拍賣公告。

根據上圖可知：

第一，雖然預查封的房產拍賣不會像正式查封的房產一樣在拍賣公告中載明不動產權證號，但是可以在拍賣公告中載明商品房買賣合同編號。

第二，人民法院可以給不動產登記中心發送協助執行通知，要求不動產登記中心在滿足辦理房產證的條件下，直接將被執行人簽訂房屋買賣合同對應的房屋產權證辦理到競買人名下。同時給開發商發送協助執行通知，要求開發商協助辦理過戶。

第三，相比與正式的查封拍賣，預查封拍賣會產生兩次需要競買人繳納的稅費，例如契稅等。即將案涉房產過戶至被執行人名下，會產生一次契稅等；然后再將案涉房產過戶至競買人名下，還會再產生一次契稅等。而這些稅費只需要在拍賣公告寫明：“標的物轉讓登記手續由買受人自行辦理，交易過程中產生稅費依照稅法等相關法律法規和政策的規定，由雙方各自承擔。”即可。

同時，實踐中關于稅費的處理一般為競買人在過戶時將出賣人與買受人各自應承擔的稅費先行墊付，然后競買人過戶成功后再以完稅憑證到法院進行報銷。因此，如競買人愿意將被執行人未繳納的契稅等進行補繳且符合稅法等相關規定時，法院同意拍賣將保障申請執行人的合法權益，也最大限度減少對被執行人權益影響，實現法律效果與社會效果有機統一。

三、在開發商未辦理首次登記且開發商、購房人同為執行人的情況下，雖欠缺法律依據，但也應積極協調法院進行拍賣

此種情形下雖然查封依舊為預查封，且開發商并未取得大產證，不具備給購房者辦理產權過戶的條件，但依然存在部分法院對案涉房產進行拍賣（有觀點也認為因為房屋還沒有產權證，所以此拍賣不屬于對房屋的拍賣，而屬于對房屋買賣合同的拍賣）。但持反對意見的人認為此種情形下由于案涉房屋目前開發商還未進行首次登記，故無法將案涉房屋的產權過戶至競買人名下。同時法院不應主動對合同雙方主體進行強制變更，故法院此種做法并不符合法律規定，也不具有操作的現實性。但實踐中確實有法院在此種情形下會對預查封房屋進行拍賣。具體操作方式為：在競買人競買成功后，人民法院會向開發商和不動產中心發送協助執行通知，要求注銷原房屋買賣合同，同時以原房屋買賣合同約定的內容和條件與競買人重新簽約。 

綜上，雖然預查封房產不能進行拍賣屬于主流觀點，但在實踐過程中如果不區分情況就認定預查封房產不能進行拍賣，則會使債權人陷入執行困境，也會使得被執行人采取此種方式逃避執行。因此筆者并不對上述觀點的對錯進行評判，僅期望為債權人提供幾種處理思路，也歡迎各位同仁交流探討。