本系列文章旨在提示《建設工程施工合同》簽訂時應特別注意哪些風險點，并且針對風險點提出防范措施，保障合同簽訂主體在合同簽訂階段對風險進行有效規避。

本篇文章為系列文章第一篇，主要內容為發包人主體資格可能會涉及到哪些風險點及如何防范風險發生。

一、發包人為依法設立的法人或其他組織，并取得從事相關開發活動所需的企業資質證書等文件

例如：房地產開發、電站開發、水利水電資源開發、旅游項目開發等

二、 發包人已取得相關行政批準許可、已履行建設項目的立項審批、規劃設計審批、建設工程報建手續等且符合建筑工程立項、規劃等法律法規的相應規定

例如：發包人已取得《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《人民防空工程建設許可證》、《建筑工程消防設計審核意見書》、《施工許可證》等；已辦理建設工程質量監督、建設工程施工安全監督等。

一、資金來源

1. 項目中全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，即需滿足：

（1）國有企業、事業單位資金占主導或控股地位；

或（2）預算資金達到200萬元且占投資份額的10%。

2. 項目中使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金，不考慮占比。

二、項目類型

與社會公共利益、公眾安全有關的能源、交通、通信、水利、城建等大型基礎設施、公用事業項目。

滿足以上資金來源或項目類型且同時具備下列標準之一的工程建設項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購需要進行招投標。

1.施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；  

2.重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元以上；

3.勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元以上。

最后，通過兩個案例，以期讓各位讀者對本文內容有更深一步的認識。

一、（2016）蘇01民終6699號

本院認為，品博培訓中心與天寶鋼結構公司所簽訂的建設工程施工合同所涉工程未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證，故該建設工程施工合同違反了效力性強制性規定，應屬無效，雙方應相互返還。天寶鋼結構公司應當返還其所收到的工程款，品博培訓中心應賠償天寶鋼結構公司實際受到的損失。

二、（2019）蘇12民終197號

本院認為：興達公司與邁騰公司于2013年6月17日簽訂的土建合同所約定的建設工程未依法取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》的相關規定，應為無效，本院作出的309號生效判決亦已確認該合同無效。2019年2月1日施行的《建設工程司法解釋（二）》第二條第一款規定“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。”

第二款規定“發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”本案中并無證據證明發包人邁騰公司能夠辦理建設工程規劃許可證而故意不辦理或者拖延辦理，且邁騰公司起訴興達公司案中是以興達公司所承建的工程質量不合格為由，要求解除雙方簽訂的土建合同，并未以其未辦理審批手續而主張土建合同無效。故依據《建設工程司法解釋（二）》第二條第一款的規定，雙方所簽訂的土建合同仍為無效。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。基于案涉建設工程施工合同無效，邁騰公司作為工程的發包人，無論何種原因其未能取得建設工程規劃許可證，就將工程發包給興達公司施工，其對合同無效存在主要過錯應負主要責任；興達公司作為具有專業資質的施工企業，明知邁騰公司無合法建設審批手續，仍與其簽訂合同，進行施工，其對合同無效亦存有一定過錯，應負擔部分責任。

同時，建設工程施工合同雖為無效，但承包人仍應按照建設工程質量管理條例的相關規定，向發包人交付質量合格的工程。而興達公司為邁騰公司所承建的廠房未施工完畢、未經竣工驗收合格，并經鑒定部門鑒定不符合雙方合同約定的質量要求，興達公司對工程質量達不到邁騰公司的使用目的，應承擔主要責任。

《中華人民共和國招標投標法》

第三條  在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

第六十六條  涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。

《中華人民共和國招標投標法實施條例》

第二條　招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。

前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可  分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

第三條　依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行。

第九條　除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；

（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；

（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；

（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規定的其他特殊情形。

招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。

《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》

第八條  建設單位依法采用招標或者直接發包等方式選擇工程總承包單位。

工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。