破產(chǎn)領域 |預重整制度研究
2020-05-19 14:58:43
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最高人民法院于2018年3月4日印發(fā)了《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》（以下簡稱“《會議紀要》”），《會議紀要》第22條指出“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接。在企業(yè)進入重整程序之前，可以先由債權(quán)人與債務人、出資人等利害關系人通過庭外商業(yè)談判，擬定重組方案。重整程序啟動后，可以重組方案為依據(jù)擬定重整計劃草案提交人民法院依法審查批準。”《會議紀要》中的“庭內(nèi)重整制度”指的是《企業(yè)破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)重整制度，而“庭外重組制度”指的是傳統(tǒng)商業(yè)性質(zhì)的企業(yè)兼并重組，二者的銜接即破產(chǎn)預重整制度（以下簡稱“預重整”）。《會議紀要》在一定層面上承認了預重整的合理性，并鼓勵企業(yè)在啟動破產(chǎn)重整程序前進行預重整。本文從預重整的概念、特點及優(yōu)勢等方面出發(fā)，對預重整制度涉及的形式、對象、主體及操作流程等進行介紹，希望通過本文能夠使大家全面了解預重整。
一、預重整概述
（一）預重整的概念
預重整是在美國企業(yè)破產(chǎn)重整的實踐中應運而生的。1978年，美國《破產(chǎn)法》明確可以在企業(yè)進入破產(chǎn)重整程序前對自愿協(xié)商制定的重整方案進行表決，但學術界沒有形成統(tǒng)一的定義。
鑒于預重整沒有明確的法律規(guī)定，結(jié)合多數(shù)專家意見將預重整概括為：預重整是指債權(quán)人、債務人、出資人等利害關系人在破產(chǎn)重整程序之前就重整事項進行談判并達成重整計劃草案；在進入破產(chǎn)重整程序后，由法院依法審查、裁定確認重整計劃草案的一種困境企業(yè)拯救機制。
（二）預重整的特點和優(yōu)勢
1.預重整的特點
從時間上看，必須在企業(yè)進入破產(chǎn)重整程序之前，也即法院裁定受理破產(chǎn)重整申請之前；
從參與主體上看，應由債權(quán)人、債務人、出資人等利害關系人在破產(chǎn)重整程序外進行協(xié)商決定相關事項，法院除了可以許可預重整并給予一定業(yè)務指導外，不進行其他審判活動，也不對協(xié)商結(jié)果在預重整階段給予效力上的認可；
從方案效力上看，預重整期間形成的預重整計劃方案或者預重整階段的表決票效力及于破產(chǎn)重整程序；
從目的上看，預重整的目的是轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整程序，并使預重整計劃方案獲得法院批準成為正式重整計劃，獲得破產(chǎn)法上的執(zhí)行效力。
2.預重整的優(yōu)勢
因傳統(tǒng)的企業(yè)兼并重組具有很多劣勢，例如重組方案和投資協(xié)議不具有強制性的司法效力，在表決人數(shù)上也不能按照少數(shù)服從多數(shù)的原則進行，更不能通過法院強制批準的方式通過重組方案等等，從而誕生了破產(chǎn)重整制度。然而，破產(chǎn)重整制度也出現(xiàn)許多弊端，造成重整程序?qū)嵤├щy重重。與破產(chǎn)重整制度相比較，預重整解決了破產(chǎn)重整制度實施過程中所不能解決的問題。
首先，可以更真實地呈現(xiàn)企業(yè)價值。企業(yè)是否可以重整關鍵是其是否有經(jīng)營價值，但重整實踐中，很多企業(yè)直接進入破產(chǎn)重整程序，各方基于對破產(chǎn)走向及企業(yè)商業(yè)信譽喪失的擔憂，會對企業(yè)未來形勢和價值預期急劇調(diào)整，導致市場機制并未實際發(fā)揮作用。開展預重整，可以對企業(yè)的未來走向進行充分論證，各方可以在更客觀的環(huán)境中對公司走向作出判斷，能夠更真實地呈現(xiàn)出企業(yè)的價值。
其次，可以提高破產(chǎn)重整效率及成功率。《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，提交重整計劃草案的期限最長為九個月，超過期限法院將會裁定終止破產(chǎn)重整程序并宣告企業(yè)破產(chǎn)。但由于債務人資產(chǎn)和負債的復雜程度，往往存在管理人或者債務人不能在法定期限內(nèi)完成重整方案制定的情況，預重整將破產(chǎn)重整程序中的核心環(huán)節(jié)提到破產(chǎn)重整程序受理前，大大縮短了重整計劃的提交期限，能夠提高破產(chǎn)重整效率；與此同時，通過預重整階段梳理企業(yè)債權(quán)債務關系，與債權(quán)人完成初步談判，積極引入戰(zhàn)略投資人，為重整計劃的擬定提供堅實基礎條件，能夠大幅提高重整成功率。
再次，可以降低企業(yè)的商業(yè)信譽損失。企業(yè)進入破產(chǎn)程序，經(jīng)營環(huán)境勢必受到影響，商業(yè)信譽也會受到影響。而預重整是在進入破產(chǎn)重整程序前，通過相關方的溝通協(xié)調(diào)達成重整計劃草案，不影響企業(yè)的正常經(jīng)營，最大限度保護了企業(yè)的商業(yè)信譽，更有利于企業(yè)后續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營。
最后，可以降低法院強裁的風險。《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定重整計劃經(jīng)兩次表決不通過，在符合一定條件時法院有權(quán)強制批準。但是法院強裁也存在風險，可能涉及為了公共利益而損害部分債權(quán)人利益。預重整則可以使這一風險降低，因為在預重整階段利害關系各方當事人已經(jīng)通過充分溝通協(xié)商，就重整計劃草案初步達成一致意見，法院只需要在破產(chǎn)重整程序中對表決通過的重整計劃草案予以批準，賦予其強制效力即可。
（三）預重整的對象選擇
重整制度的目的是拯救企業(yè)，企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因，只有具備拯救價值的企業(yè)，才適用預重整和破產(chǎn)重整機制進行拯救，如果不具備拯救價值，勉強進行預重整和重整，不僅浪費重整費用，而且浪費國家行政資源和司法資源，還可能會損害債權(quán)人的利益。
拯救價值就是指企業(yè)的重整價值，是預重整、破產(chǎn)重整的基本要求，核心就是企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營價值大于破產(chǎn)清算的價值。那么，什么樣的企業(yè)具備拯救價值呢？
結(jié)合最高人民法院《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》以及溫州市、北京市、深圳市、上海市、四川省、山東省相關法院辦理企業(yè)破產(chǎn)案件的工作規(guī)范或者指引，總結(jié)出具有拯救價值的企業(yè)主要具有如下特點，這些特點雖然不要求缺一不可，但需要同時具備幾個，才能綜合判斷企業(yè)是否具備拯救價值。
1.符合國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策，具有發(fā)展前景；
2.工藝技術、專用權(quán)利、特許經(jīng)營資質(zhì)等無形資產(chǎn)具有一定利用價值；
5.企業(yè)管理、經(jīng)營團隊和銷售網(wǎng)絡良好；
7.能夠體現(xiàn)企業(yè)重整價值的其他情形。
（四）預重整的啟動模式
法院啟動預重整主要有兩種情形，一種是債權(quán)人或者債務人直接向法院申請預重整，法院予以受理并作出預重整決定；另一種是債權(quán)人或者債務人向法院申請破產(chǎn)重整，法院先行預立案，經(jīng)聽證認為債務人有重整價值和可能，暫時不裁定破產(chǎn)重整而作出預重整決定。
政府啟動預重整主要是指企業(yè)出現(xiàn)債務危機向當?shù)卣埱笳炔⒁箢A重整，或者債權(quán)人向當?shù)卣髠鶆瘴C企業(yè)預重整，當?shù)卣J為債務危機企業(yè)有重整價值和拯救可能，作出預重整決定，并指定管理人進行指導、監(jiān)督和協(xié)助。
（五）預重整的形式
廣義的預重整形式有四種，狹義的預重整為下列形式中的前三種。
1.在破產(chǎn)申請受理前，由債權(quán)人、債務人、出資人和戰(zhàn)略投資人在律師事務所或會計師事務所等中介機構(gòu)協(xié)助下，協(xié)商談判達成重整計劃草案，然后由債務人或者債權(quán)人依法申請破產(chǎn)重整，在破產(chǎn)重整程序中經(jīng)法院裁定批準重整計劃草案；
2.法院裁定受理破產(chǎn)清算程序后，在宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)之前，由債權(quán)人、債務人、出資人和戰(zhàn)略投資人進行協(xié)商并完成重整計劃草案，再由債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人向受理法院申請破產(chǎn)重整，案件由破產(chǎn)清算程序轉(zhuǎn)為破產(chǎn)重整程序。
3.作為破產(chǎn)重整前置程序的預重整，即法院在破產(chǎn)重整案件受理前，指定管理人提前介入，組織債權(quán)人、債務人、出資人和戰(zhàn)略投資人進行協(xié)商談判，法院從中指導和協(xié)助，達成初步重整方案后，法院再受理破產(chǎn)重整案件。
（六）預重整的申請主體及管理模式
1.預重整的申請主體
《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)重整的申請主體可以是債權(quán)人或者債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，預重整的申請主體與破產(chǎn)重整相同。
2.預重整中企業(yè)的管理模式
《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十三條規(guī)定，重整期間，經(jīng)債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務。因此，企業(yè)進入破產(chǎn)重整程序，可由管理人予以接管進行重整，也可以在法院批準后，在管理人的監(jiān)督下由債務人自行重整。預重整的管理模式主要解決由誰主導并實施預重整，主流觀點和實踐方式都傾向于企業(yè)自行管理，管理人接管的很少，因此可以根據(jù)企業(yè)的實際情況，原則上采取以債務人自行管理的模式，例外情況下采取管理人接管的模式。
預重整期間債務人自行管理模式下，債務人應當像往常一樣負責管理企業(yè)，自行擔負預重整工作任務并接受預重整管理人的監(jiān)督和指導。當然，政府的幫扶和法院的指導也是預重整成功的關鍵因素。
二、預重整的相關主體介紹
通過上述介紹，我們對預重整的概念、特點、優(yōu)勢、對象選擇和主要形式及啟動模式、管理模式等有所了解，接下來需要了解一下預重整涉及的相關主體和預重整的實施流程。
（一）債務人企業(yè)
1.分析是否符合破產(chǎn)條件
如果要通過預重整程序解決債務危機，需要分析企業(yè)是否符合破產(chǎn)條件。經(jīng)過分析，企業(yè)不具有破產(chǎn)原因或者不符合破產(chǎn)條件的，就不能進行預重整。
2.掌握資產(chǎn)和負債情況
企業(yè)應當充分掌握自身的資產(chǎn)和債務情況,可以委托中介機構(gòu)對財務情況出具審計報告，對資產(chǎn)價值出具評估報告。在確認資產(chǎn)狀況和負債狀況的同時，也能夠證明企業(yè)是否符合破產(chǎn)條件。
3.決策機構(gòu)作出預重整決定
因預重整通常由債務人企業(yè)自行管理，所以無論是債務人還是債權(quán)人申請預重整，都需要債務人企業(yè)同意預重整。根據(jù)《公司法》第三十七條、四十六條規(guī)定，債務人企業(yè)應由股東會、董事會行使職權(quán)作出預重整的決定。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，占注冊資本十分之一以上的出資人也可以申請破產(chǎn)重整，但由于出資人提出預重整，本身就是針對股東會、董事會不能形成有效決定而言的，因此出資人申請預重整不需要經(jīng)過股東會、董事會決定。
4.準備預重整的申請資料
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定企業(yè)具備破產(chǎn)原因。符合條件的申請人向法院申請破產(chǎn)重整，應當提交破產(chǎn)申請書和有關證據(jù)，預重整需要準備的申請資料與破產(chǎn)重整相同。
（二）法院
1.受理預重整申請
第一種形式的預重整，在前期債權(quán)人、債務人、出資人和戰(zhàn)略投資人等為達成重整計劃草案進行協(xié)商談判過程中，法院不介入；當重整計劃草案協(xié)商確定，債權(quán)人或者債務人申請重整后，法院依法受理申請，開始履行《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)重整程序中的法院職責。
第二種形式的預重整，如前所述是發(fā)生在法院受理企業(yè)破產(chǎn)清算后、宣告破產(chǎn)前，這種形式下，法院的職責就是《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的相關職責。
第三種形式的預重整，與前兩種形式不同的是，這種形式的預重整，源于債權(quán)人或者債務人對企業(yè)申請破產(chǎn)重整，法院根據(jù)實際情況建議對企業(yè)先行實施預重整，因此不同地區(qū)的法院會采取對案件進行“預登記”或者編立“破預登”案號等不同的方式進行受理登記。
第四種形式的預重整系政府受理，不涉及法院受理，但是為了便于后續(xù)預重整與破產(chǎn)重整程序的有效銜接，政府與法院需要保持良性溝通。
2.聽證程序
根據(jù)《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》精神，法院在接到債權(quán)人或者債務人預重整申請后，在裁定受理前，認為企業(yè)債權(quán)債務關系復雜、債務規(guī)模較大的的，為了了解企業(yè)是否具有破產(chǎn)原因以及有無預重整的必要性和可行性，可以組織聽證。
3.決定預重整
法院可以決定預重整，先予“預登記”立案，待預重整結(jié)束時決定是否轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整程序。
上述聽證程序和決定進行“登記”立案，均指的是第三種形式的預重整。在企業(yè)正式轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整程序后，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》指導和監(jiān)督破產(chǎn)工作。
（三）政府
政府受理預重整，參照法院受理預重整的程序，但相比法院受理的程序靈活和寬松。第一，政府收到預重整申請后，進行形式審查，參照法院聽證要求舉辦聽證會，聽取相關部門及法院的意見；第二，為了使預重整與破產(chǎn)重整程序相銜接，并取得法院的支持，通常與有管轄權(quán)的法院進行對接，也就是經(jīng)常說的“府院聯(lián)動機制”，有時候也需要與銀行等金融機構(gòu)對接，也就是經(jīng)常說的“府院銀聯(lián)動機制”；第三，通過審查與聽證，認為符合預重整條件的決定預重整；第四，參照破產(chǎn)管理人的指定制度，指定預重整管理人或者指定清算組；第五，指導、監(jiān)督預重整工作。
（四）管理人
1.預重整管理人是臨時管理人
鑒于第一種形式預重整法院和政府均不介入，由相關方自行達成重整計劃后直接申請破產(chǎn)重整，指定管理人；第二種形式預重整是在破產(chǎn)程序中進行，已經(jīng)依法指定破產(chǎn)管理人。因此，預重整管理人指的是第三種、第四種形式的預重整程序中的管理人。
預重整不是正式的破產(chǎn)重整，預重整管理人也不是正式破產(chǎn)管理人，預重整轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整時，法院不是必然選擇預重整管理人擔任破產(chǎn)管理人。因此，預重整管理人是臨時管理人。
2.預重整管理人的選任
除了政府受理的預重整中，可能根據(jù)實際情況抽調(diào)有關部門、機構(gòu)人員組成清算組負責預重整工作外，一般在第三種和第四種預重整形式中，法院或者政府會參照破產(chǎn)管理人制度，并結(jié)合最高人民法院和地方法院的相關規(guī)定，選任預重整管理人。
法院選任預重整管理人一般通過隨機選任、競爭選任、推薦指定和直接指定的方式；政府選任預重整管理人一般參照法院選任管理人的制度自行規(guī)范選任的程序、條件，然后通過競選、招募或者自行組建等方式指定預重整管理人。二者不同的是，政府往往考慮預重整需要相關職能部門的協(xié)調(diào)和幫扶，會要求相關職能部門派員參加，組織成立清算組擔任預重整管理人。
3.預重整管理人的職責
法院或者政府一般會要求預重整的管理人參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條的規(guī)定履行職責。但是，預重整畢竟不是破產(chǎn)重整，職責范圍肯定與破產(chǎn)重整有所不同。預重整主要是把企業(yè)的資產(chǎn)、債權(quán)債務等基本情況梳理清楚，組織利害關系人進行商談，引入資金進行資產(chǎn)和債務重組，然后制定預重整方案提交臨時債權(quán)人會議表決。鑒于此，我們可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》將預重整管理人的職責確定為以下幾個方面：指導、監(jiān)督債務人企業(yè)自行預重整；調(diào)查債務人企業(yè)基本情況，梳理資產(chǎn)和債務狀況；接收、登記、審查債權(quán)；協(xié)助債務人引入投資人；協(xié)助債務人進行繼續(xù)營業(yè)；協(xié)助、督促債務人制作預重整計劃方案；提議召開臨時債權(quán)人會議討論預重整相關事項；接受債務人委托，參加訴訟、仲裁或者其他法律程序等。
4.預重整管理人的報酬
預重整進入破產(chǎn)重整后，預重整管理人完成職責，是否繼續(xù)擔任破產(chǎn)重整的管理人，由法院另行確定。那么，如何確定預重整期間管理人的報酬？目前沒有明確的預重整管理人報酬制度。
實踐中，一般在預重整期間，臨時管理人不提取報酬。在預重整程序終結(jié)后，如臨時管理人繼續(xù)擔任破產(chǎn)重整管理人，可以參照《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》，并結(jié)合預重整管理人的實際履職情況和效果等因素綜合確定或者調(diào)整管理人報酬；如法院受理破產(chǎn)重整時重新指定破產(chǎn)管理人的，預重整報酬由法院確定，并且列入破產(chǎn)費用。
三、預重整的操作流程
（一）預重整的操作流程
因預重整沒有明確的法律規(guī)定，所以在預重整的實施階段，也沒有固定的操作流程。從實踐經(jīng)驗出發(fā)，作如下總結(jié)：
1.第一種形式的預重整，操作流程主要為：第一，債務人企業(yè)根據(jù)自身實際狀況梳理資產(chǎn)和債權(quán)債務關系；第二，債務人與主要債權(quán)人、出資人、意向投資人等利害關系人進行談判、協(xié)商；第三，根據(jù)協(xié)商達成一致的情況，準備投資協(xié)議和重整計劃草案；第四，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》確定適合的申請人，申請破產(chǎn)重整程序；第五，法院收到申請材料后，審查后確定是否受理破產(chǎn)重整。
2.第二種形式的預重整，操作流程主要為：第一，在債務人進入破產(chǎn)清算程序后、宣告破產(chǎn)前，管理人委托的中介機構(gòu)對債務人財務進行審計情況和資產(chǎn)進行評估；第二，管理人基于審計和評估情況，代表債務人與債權(quán)人、出資人、戰(zhàn)略投資人談判、協(xié)商；第三，協(xié)商達成一致后形成重整計劃草案；第四，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》確定適合的申請人，申請破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)重整程序；第五，法院收到申請材料后，審查后確定是否同意程序轉(zhuǎn)換。
3.實踐中，一些與預重整相關的操作規(guī)范，主要是針對第三種形式下達預重整，政府決定的預重整一般參照第三種預重整進行。操作流程主要為：
第二，參照破產(chǎn)管理人制度指定臨時管理人，并確定臨時管理人的職責范圍；
第三，管理人指導、監(jiān)督、協(xié)助債務人共同制定預重整工作方案，就預重整工作作出切實可行的工作安排；
第四，根據(jù)債務人的債務清冊，通知已知債權(quán)人進行預重整債權(quán)申報并予以公告；
第五，管理人對債權(quán)進行登記、審查，并編制債權(quán)表；
第六，招募戰(zhàn)略投資人，并與意向投資人商談具體的投資方式和條件等，協(xié)商達成一致后簽署投資協(xié)議；
第七，擬定預重整計劃方案，并征求債權(quán)人、出資人、意向投資人等利害關系人的意見，對預重整計劃方案進行修改和完善；
第八，召開臨時債權(quán)人會議，參照《企業(yè)破產(chǎn)法》有關重整的相關規(guī)定，表決預重整計劃方案；
第九，預重整管理人和債務人企業(yè)向法院或者政府報告預重整工作情況，并提交表決通過的預重整計劃方案；
第十，法院認為預重整計劃方案合法并具有可操作性的，確定適格主體依法向法院提出破產(chǎn)重整申請；
第十一，法院受理破產(chǎn)重整程序后，預重整正式進入破產(chǎn)重整程序。
（二）預重整的實施結(jié)果
破產(chǎn)程序開始后、宣告破產(chǎn)前實施的預重整，可能根據(jù)實際情況轉(zhuǎn)為破產(chǎn)重整程序或者宣告破產(chǎn)清算；除了上述預重整之外，其他形式的預重整有兩種實施結(jié)果，一是各相關方在預重整階段對相互間的債權(quán)債務關系作出妥善安排，不需要進入破產(chǎn)程序；二是各利害關系人達成一致形成預重整計劃方案，向法院申請破產(chǎn)重整后，預重整轉(zhuǎn)為破產(chǎn)重整。
四、結(jié)語
預重整降低了破產(chǎn)重整制度的時間和經(jīng)濟成本，提高了破產(chǎn)重整的質(zhì)量，有利于實現(xiàn)公平和效率的有機結(jié)合。關于預重整，我國破產(chǎn)法尚無規(guī)定，屬于地方政府和法院在破產(chǎn)重整實踐中為拯救企業(yè)危機而形成的一種創(chuàng)新模式，以進入破產(chǎn)重整程序為目標，逐漸成為破產(chǎn)重整制度的重要組成部分。基于此，很多地方法院已經(jīng)在破產(chǎn)重整案件的審理規(guī)范中加入了預重整相關規(guī)定，甚至有些法院已經(jīng)專門出臺預重整案件的審理規(guī)范，相信不久的將來，預重整制度將會載入破產(chǎn)法之中。
