國企合規治理必看——如何識別、防范融資性貿易
上一期為各位讀者解讀了國務院國有資產監督管理委員會發布的《關于規范中央企業貿易管理嚴禁各類虛假貿易的通知》，該通知中有一條為“不準開展任何形式的融資性貿易”。筆者在執業過程中積累了涉嫌融資性貿易案件的辦理經驗，本文將結合實務經驗和各位讀者分享辨別、防范融資性貿易的方法。
一、融資性貿易的本質
《關于規范中央企業貿易管理嚴禁各類虛假貿易的通知》對于融資性貿易案件的特點概括為：“融資性貿易合同條款通常存在墊資、融資、借款本金、借款利息等借款合同常見表述，本質是無商業實質、以貿易業務為名對外提供資金,或通過結算票據、辦理保理、增信支持等變相提供資金，為上下游企業提供融資便利，充當融資通道,極易滋生腐敗。融資性貿易資金方缺乏對貨權的實際掌控,缺少對貨物市場波動的關注,存在巨大資金風險，必須嚴格禁止。”
總結以上條款內容，融資性貿易的本質是借貸關系，那么如何判斷雙方的真實合意是借貸呢？在山東省高級人民法院（2022）魯民終1764號案件中，人民法院經審理認為：認定當事人之間法律關系的真實性質，不能僅對當事人簽訂的合同等進行形式判斷，而應立足于當事人的約定并綜合合同價款、交易過程、交易目的等因素全面客觀審查。本案中，某科技公司并未提交運儲單據證實實際履行了供貨義務，其所提交的證據亦不足以證明涉案交易確實存在合同約定的貨物及圍繞該貨物發生了實際交易行為。某米業公司提交的微信聊天記錄可證實，涉案交易同筆業務的訂單和收貨確認單系由某科技公司于同一時間傳給某米業公司，甚至存在將記載日期在后的訂單和收貨確認單預先傳給某米業公司簽字蓋章的情形，這與正常的買賣交易明顯不符。人民法院據此認定雙方交易系名為買賣實為借貸。
“融資性貿易”是以商業貿易為名，實為出借資金的交易行為，表現形式多樣，具有一定的隱蔽性。交易結構一般具備以下特征：一是在兩方及以上主體之間完成了封閉式資金循環；二是參與各方對交易的真實目的均明知。區分正常的貿易活動和融資性貿易的關鍵是運用穿透式審判思維，從全局和交易實質出發，探究交易各方的真實意思表示，結合貿易背景、特點、交易各方情況等進行系統性地識別與判斷，甄別交易實質是否圍繞貿易行為真實開展。
二、融資性貿易的判斷標準
山東省高級人民法院在辨別合同本質的方法中提到“穿透式審判思維”，該思維方式要求從交易整體背景出發，詳細審核合同條款、交易模式、資金流向，那么如何判斷以上內容異常呢？筆者結合案件辦理經驗及相關法律條文總結以下幾個判斷標準：
（一）合同條款通常存在墊資、融資、借款本金、借款利息等借款合同常見的表述
辨別方法：《買賣合同》中對于合同簽訂目的、貨款性質、資金成本等問題，通常會出現墊資、融資、借款等表述。
案例：筆者辦理的一起案件中，《買賣合同》表述：“A公司在約定時限內必須及時回購貨物并支付全額貨款的前提下，雙方簽訂買賣合同。”“由于鋼材受市場價值波動影響較大，如民營企業甲過戶貨權給國有企業后，鋼材當期價格跌破國有企業采購付款總價的5%時，即造成國有企業庫存虧損的，民營企業甲需為國有企業以繼續過戶貨權或補交貨款的方式保證國有企業所采購的貨物總值始終在付款總值之上。”除以上合同約定之外，在實際交易過程中，筆者還了解到，貨物分期交易，貨權的取得和貨權的轉讓發生時間極其接近，如在貨權轉讓時發生貶值，下一期貨權受讓時便立馬降低受讓價格，再高價賣出，以此彌補虧損，貨物的價值基本脫離市場定價，完全憑借貨權轉進轉出的差價為多少而確定。
該案例中，A公司和民營企業甲的實際控制人為同一人，國有企業從民營企業甲中過戶貨權后，民營企業甲必須保證A公司可以全部回購貨物并支付貨款。而且國有企業不承擔貨物貶值的風險，一旦貶值率超過5%，民營企業甲便要向國有企業補足該部分風險。在正常的商業交易中，賣方供貨，買方付款交易完成后，雙方互相不對貨物的增值、貶值負責，但是筆者辦理的這一起案件中約定了兩條保證回購條款和貶值補足條款，為國有企業穩穩拖底，使得國有企業穩賺不賠。該案例中國有企業充當資金通道，合同條款的表述雖不是明顯的借款利息、融資的表述，但所有的合同行為，都與借款并無二致。
（二）通過結算票據、辦理保理、增信支持等變相提供資金
辨別方法：買賣交易過程中，雙方通過結算單來確認交易貨物量和金額，通過申請保理的方式為融資方提供資金。
案例：筆者辦理的一起案件中，國有企業和交易相對方并無貨物入庫單、出庫單，僅以不定期結算的結算單和結算說明作為發貨收貨的憑證，國有企業欲以結算單證明貨物交易真實發生，主張貨款。申請保理的模式筆者已在上一篇文章《國企合規治理必看——七張圖解讀國資委為規范中央企業貿易業務管理頒布的“十不準”通知》中詳細說明。如有需要，請點擊鏈接查看。
（三）為上下游企業提供融資便利，充當融資通道。
辨別方法：上下游企業基本為同一控制人的企業，為實現資金融通，由國有企業參與兩家企業的貿易環節，配合簽訂各類合同，做資金通道方。
案例：山東高院發布服務保障民營經濟高質量發展十條和十大典型案例之五：某重工物資公司與某貿易公司企業借貸糾紛案：
重工物資公司實際不關注貨物本身，并無真實的買賣意圖，屬墊資型托盤交易。每宗托盤交易均涉及數家公司，由數家公司間數個合同共同完成，每兩家公司間的合同都是整個托盤交易其中一個環節，一審對相關合同作統一整體考量并認定合同無效正確。另依據合同法及銀行業監督管理法的有關規定，本案貿易公司與重工物資公司所達成的借貸協議也應認定無效。合同被確認無效后因該合同取得的財產，應予返還，貿易公司請求返還已交付的516萬元應予支持。
三、勝訴案例分析
以上為融資性貿易案件的識別技巧，筆者在辦理案件的過程中遇到的最常見的貿易類型即直接提供資金型融資性貿易，具體貿易過程如下：
在以上貿易鏈條中，國有企業作為資金方，上下游企業甲乙方一般為實際控制人為同一人的企業，國有企業分別與二企業簽訂《商品買賣合同》后，并不負責貨物的流轉，不對貨物進行管理監督，更多時候直接向甲乙方轉移貨權，國有企業持有貨物的證據僅為第三方倉儲單位蓋章的貨權憑證。
在這類案件中，國有企業已盡量搜集到足夠證明貨物交易真實存在的供貨單、入庫單、結算單、貨款發票、對賬函，以買賣合同糾紛案由起訴后，人民法院均認定雙方買賣關系成立，判決支持了返還/支付貨款的訴訟請求。
但是以上案件中，存在循環貿易、上下游企業為同一控制人的情況，因此，如國有企業并未搜集到足夠多的證據，案件避免不了被定性為融資性貿易的風險。那么，國有企業如何能夠避免參與到融資性貿易案件中呢，《關于規范中央企業貿易管理嚴禁各類虛假貿易的通知》規定了幾類不準國有企業參與的交易類型，其中有具體情形描述，按照規定內容在實務中，國有企業可以通過參與貨物收、發環節，留存運輸、倉儲等物流環節單據，關注存儲狀態，定期進行實地盤點、對賬等手段避免參與到融資性貿易中。
一旦案件被認定為融資性貿易，按照現行法律規定，相關責任人將被追究刑事責任，《關于規范中央企業貿易管理嚴禁各類虛假貿易的通知》明確規定：“對于本通知印發以后仍開展虛假貿易業務的企業，一經發現對直接責任人就地免職，嚴肅追究責任，同時追究企業主要負責人、分管負責人和上一級企業負責人以及參與造假的相關人員的責任;對于集團管控不力、所屬多戶子企業連續開展虛假貿易業務的，將對中央企業主要負責人和分管負責人嚴肅追責問責，并給予企業業績考核及相關考核扣分或降級處理;涉嫌違紀或職務違法犯罪的，移送有關紀檢監察機關(機構)處置。”很明顯，現行法律規定的趨勢是，對于融資性貿易零容忍。
從追回損失的角度出發，一旦被定性為融資性貿易，相關買賣合同將被人民法院認定無效。國有企業需要通過其他渠道進行救濟，那么從司法實踐來看，何種渠道才是正確高效的呢？我們下期解析。
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