發包人能否直接援引《民法典》第七百八十七條解除建設工程施工合同
一、問題的提出
在筆者近日接受咨詢的一起建設工程施工合同糾紛中，筆者注意到該案一審法院認定原、被告間存在建設工程施工合同法律關系，但在認定合同是否具備解除條件時，卻援引了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第八百零八條“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”以及第七百八十七條“定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”之規定，認為發包人按法律規定享有隨時解除權，并判令施工合同已經解除。[1]
對此，引發了筆者思考，即：發包人能否直接援引《民法典》“承攬合同章”第七百八十七條之規定，主張享有任意解除權？
二、承攬合同與建設工程合同的關系
要解決上述問題，筆者認為首先需明白何為“承攬合同”、何為“建設工程合同”，同時需厘清承攬合同與建設工程合同的關系。
《民法典》第七百七十條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”第七百八十八條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”第八百零八條規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”根據上述法律規定可以看出，建設工程施工合同實際上屬于一類特殊的承攬合同，那么二者究竟如何區分，筆者檢索了最高院司法觀點，其中：
在《最高人民法院司法觀點集成（新編版）·民事卷III》（2017年9月版）中，最高人民法院法院法官認為：“建設工程合同除具有承攬合同的一般特點外，還具有以下特點：合同標的物的特定性，合同主體的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。”[2]
在（2022）京02民終3785號案件中，北京市二中院認為：根據中航天公司與中基公司簽訂的《燈具及線路安裝合同》約定，中基公司負責維修改造工程的庭院夜景照明燈具及線路安裝，包括所有材料、設備、人工等。鑒于該合同內容不涉及工程地基等不動產實體建設，且合同標的金額低，安裝工程量小、專業技術含量低于土木建筑，故該合同應為承攬合同性質。雖然本案合同名稱與內容不一致，但應根據合同實際約定的權利義務內容確定合同性質。
在（2021）京03民終6113號案件中，朝陽法院一審認為：東晨極星公司與華盛達結構廠簽訂的《消防工程合同》，雖名為工程合同，但合同約定為包工、包料、包消防驗收、包開業前檢查驗收，符合承攬合同的基本特征，本案以承攬合同糾紛為案由并無不當。但北京三中院二審認為：建設工程施工合同系建設方作為發包人與施工方（承包人）就施工工程相關權利義務所簽訂的協議。建設工程施工合同屬于承攬法律關系范疇，是法律所特別規定的特殊承攬法律關系內容。法律所作特別規定，其目的在于加強對建筑活動的監督管理，以保證建筑工程質量和安全。基于以上原因，判斷涉案法律關系為承攬合同關系或建設工程施工合同關系，應以施工標的的性質、監管的必要性以及施工標準的強制性為基準。根據本案雙方所簽合同所確定的工作內容、工作標準及驗收程序，應確認涉案法律關系內容為建設工程施工合同。
據此，可以說明司法實踐中對于承攬合同及建設工程施工合同的區分及認定也存在較大分歧，但之所以司法實踐中要區分合同的定性，恰恰是因為二者雖有相似性，但仍屬不同法律關系，所適用的法律規定、裁判邏輯等均不相同。
三、建設工程施工合同能否適用承攬合同任意解除權的規定
根據《民法典》第八百零八條規定，建設工程施工合同能夠適用《民法典》承攬合同規定的先決條件為：《民法典》“建設工程合同章”沒有規定。但《民法典》“建設工程合同章”第八百零六條已經明確規定建設工程施工合同的法定解除要件，即：“承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同；發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。”在此情形下，建設工程施工合同能否適用承攬合同任意解除權的規定？
對此，最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官會議紀要明確意見為：“建設工程施工合同發包人不享有任意解除權。建設工程施工合同中發包人是否享有任意解除權，在司法實務中一直是個頗有爭議的問題。根據原《合同法》第268條（已經被《民法典》787條）的規定，承攬合同中的定作人可以隨時解除承攬合同，同時該法第287條（對應《民法典》第808條）還規定本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。建設工程施工合同系特殊的承攬合同，《合同法》對于建設工程施工合同中發包人的解除權又無特殊規定，沿此邏輯推理，根據《合同法》的前述規定，建設工程施工合同中發包人享有任意解除權似乎是必然的結論。然而，一般承攬合同所指向的標的通常為價值相對較小的動產，而建設工程施工合同所指向的工作成果為工程項目，往往投資巨大，涉及主體眾多，甚至事關國計民生。如果賦予發包人任意解除權，即使可以通過賠償機制填補承包人的損失，也勢必造成社會資源的極大浪費。定作人任意解除權制度能否當然適用于發包人，不無疑問。”
此外，《最高人民法院司法觀點集成（新編版）·民事卷III》（2017年9月版）最高人民法院法院法官也認為：“承攬合同的任意解除權原則上不適用于施工合同。”[3] 在觀點集成中，最高院法官還援引了王利明教授主編《民法》中“建設工程合同受到國家的嚴格管理，不允許任意變更和解除。發包人和承包人在不違反法律強制性規定的前提下，可以協商變更或者解除。變更或者解除建設工程合同要符合法定的程序和形式”[4] 的觀點，以及江平教授主編《民法學》中“從建設工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度講，應當盡量維護建設工程施工合同的穩定性，因此該條不應當適用于建設工程施工合同。就這一點，理論界和實務界已基本達成共識。從解釋規定發包人的合同解除權的立法目的探究，該條款當然不能適用”[5] 的觀點，作為支撐依據。
綜上所述，不論是最高人民法院法官，還是國內專家學者，傾向性意見均為在建設工程合同項下，基于工程本身所具有的特殊性、穩定性、牽涉范圍廣等因素，發包人不能隨意按照承攬合同賦予定作人的權利而享有任意解除權。
引用文獻
[1] 由于該案目前正在二審審理過程中，不便展示案件名稱及案號.
[2] [3] 參見：《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·民事卷III》（2017年9月版）第2236頁 觀點編號955.
[4] 參見王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2007年版，第657頁.
[5] 參見江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第696頁.
作者簡介
李田律師，現為訴訟部律師，法律碩士。主要業務方向為房地產及建設工程領域爭議解決，入職以來認真負責，參與辦理多起建設工程合同糾紛、民間借貸糾紛、房屋租賃合同糾紛等訴訟案件，先后為多家國有企業及房地產企業提供法律服務。
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