用人單位對“試用期”的合規(guī)管理

2023-04-13 14:50:35 2181

作者 | 樹人勞動人事團隊王乃龍

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“試用期，是指當事人雙方約定的，包括在勞動合同期限內(nèi)而勞動關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位考核勞動者是否合格，勞動者了解用人單位是否適合自己要求，以便確定勞動關(guān)系是否進入正式狀態(tài)的短暫性、實驗性期限。”【王全興：《勞動法》（第四版），法律出版社2017年2月版，第153頁?！繐?jù)此，試用期是用人單位與勞動者相互考察、相互了解的期限，法律為保護勞動者權(quán)益、防止用人單位濫用試用期，設(shè)置了強制性限制，但用人單位經(jīng)常性忽視試用期本身給其帶來的風險，為此，作為用人單位應(yīng)當加強對“試用期”的合規(guī)管理。

一、試用期期限的合規(guī)管理

（一）合規(guī)義務(wù)

根據(jù)《勞動法》《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位和勞動者在簽訂書面勞動合同時，可以約定試用期，但試用期最長期限不得超過六個月。為防止用人單位濫用試用期最長期限，法律進一步細分了試用期期限適用的標準，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

（二）不合規(guī)責任

1.行政監(jiān)管

用人單位與勞動者約定的試用期不符合法律規(guī)定的，若勞動者投訴至勞動行政部門，勞動行政部門應(yīng)當對用人單位的不合規(guī)行為進行責令改正。

2.民事賠償

違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

（三）試用期期限延長

用人單位與勞動者約定了試用期期限，但在履行試用期過程中，用人單位認為勞動者的能力尚未達到用人單位用工標準，但又不愿放棄對勞動者的培養(yǎng)，給予勞動者更多的機會或（和）用人單位為節(jié)約用工成本，延長勞動者的試用期期限。

法律規(guī)定的試用期是不得延長的期限，用人單位無論基于何種考慮，延長與勞動者約定的試用期均屬于不合規(guī)行為。

（四）試用期期限中止

法律設(shè)置試用期的目的即為用人單位和勞動者相互考察、相互了解，最終確定是否建立正式的、穩(wěn)定的勞動關(guān)系。若在試用期內(nèi)，出現(xiàn)諸如疫情封控、暴亂致使無法正常工作等不可抗力因素以及勞動者患病或非因工負傷等，無法實現(xiàn)試用期之目的，可以實行中止制度。比如《江蘇省勞動合同條例》第十五條規(guī)定，“第十五條試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。”同時，在2022年疫情封控期間，上海市嘉定區(qū)人民法院、上海市第二中級人民法院以判決的方式明確了試用期中止理論。

試用期中止制度可以實現(xiàn)對勞動者的保護性和體現(xiàn)公平性原則。但青海省尚未相關(guān)規(guī)定明確規(guī)定。

二、試用期適用范圍的合規(guī)義務(wù)

1、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

2、非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

3、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。最高人民法院民事審判第一庭認為，無論用人單位對同一勞動者在同一崗位或可替代性崗位，還是延續(xù)勞動合同或勞動合同解除（終止）后再次錄用，均不得再次約定試用期。

三、試用期屬于勞動合同期限內(nèi)的合規(guī)管理

（一）合規(guī)義務(wù)

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（二）不合規(guī)責任

司法實踐中，用人單位與勞動者簽訂了獨立的《試用期協(xié)議》，約定了試用期期限、試用期工資、錄用條件等內(nèi)容。事實上，試用期應(yīng)當包含在勞動合同期限內(nèi)，因此，用人單位和勞動者約定的單獨的試用期期限不成立，該期限為勞動合同期限，用人單位喪失了對勞動者考察、考核的權(quán)利。

四、試用期工資的合規(guī)管理

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，試用期工資執(zhí)行雙重“不得低于”標準，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

五、試用期考核的合規(guī)管理

（一）合規(guī)義務(wù)

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

（二）試用期考核的合規(guī)管理方式

1、設(shè)置錄用條件。用人單位應(yīng)當以法定最低就業(yè)年齡等基本錄用條件以及用人單位招用時規(guī)定的文化、技術(shù)、身體、品質(zhì)等條件為標準設(shè)置錄用條件。錄用條件不得存在明顯不能完成的、超過一般勞動者平均水平的條件，不得存在歧視性條件，不違反法律法規(guī)的規(guī)定。

2、建立試用期管理制度。試用期管理制度具體應(yīng)當設(shè)置試用期員工的錄用條件、考核條件、考核程序、試用期工資標準、正確解決試用期延長或縮短等問題，避免合規(guī)風險。

3、根據(jù)試用期管理制度與勞動者簽訂試用期補充協(xié)議。具體明確約定有關(guān)試用期的條件等。

4、注重檔案存放。“留痕”是試用期合規(guī)管理的重要環(huán)節(jié)，對于試用期員工的考核等相關(guān)資料均應(yīng)進行存檔，以防出現(xiàn)爭議后，因無法舉證而承擔舉證不能的不利后果。

作者介紹

王乃龍律師：樹人律師事務(wù)所常法中心主辦律師，甘肅政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士。中共黨員，西寧市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會委員、西寧市律師協(xié)會法律顧問委員會委員。主攻公司治理、勞動爭議等方面的法律業(yè)務(wù)。代理多起勞動爭議案件，取得較高的勝訴率。先后參與青海省投資集團有限公司破產(chǎn)重組項目，青海省水利發(fā)展（集團）有限責任公司經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管項目，青海九零六工程勘察設(shè)計院有限責任公司經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管項目等專項法律服務(wù)。

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