靈活用工中的退休返聘用工與風險防范
作者 | 樹人勞動人事團隊 王乃龍
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退休返聘用工作為靈活用工方式的一種，被用人單位廣泛運用，應是較為成熟的用工方式之一。但作為用人單位，仍然需要對該用工方式進行合規管理，降低風險。近日，有客戶咨詢退休返聘用工可能存在的法律風險，為全面、準確解答客戶疑問而撰寫本文。
一、退休人員的界定
《中華人民共和國勞動合同法》第44條第2項：“有下列情形之一的，勞動合同終止：......（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的......”。
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第21條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第32條第1款：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”
關于退休人員的界定，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》口徑并不一致，《勞動合同法》要求勞動者不僅達到法定退休年齡，而且還應開始享受基本養老保險待遇；《實施條例》僅要求達到法定退休年齡。
對于二者規定口徑不一致，根據人力資源和社會保障部給出的答復，主要考慮以下三點：一是勞動者達到法定退休年齡，不再符合勞動法律法規規定的主體資格，即不具備建立勞動關系的條件，勞動合同自然終止；二是勞動者已達到法定退休年齡而未享受基本養老保險待遇的情況很復雜；三是用人單位長期和已經達到法定退休年齡而未享受養老保險待遇人員保持勞動關系直至勞動者死亡或者用人單位注銷，對用人單位是顯失公平的。
但是，根據最高人民法院的司法解釋及人民法院的司法觀點，通常以勞動者享受養老保險待遇或領取退休金為判斷勞動者是否為退休人員的標準。
符合上述退休人員條件的，掌握特定技術、資源、擁有豐富的工作經驗，能夠滿足企業用工需求，為企業降本增效，被企業聘用的人員，即所謂退休返聘人員。
二、退休返聘用工的風險防范
（一）未能準確掌握判斷“退休人員”的標準，仍與勞動者建立勞動關系
誠如上述，用人單位在與退休人員建立用工關系時，應當以“退休人員”是否開始享受養老保險待遇為標準，而不能僅僅依據其是否達到退休年齡。以防被認定為雙方建立的仍屬于勞動關系。若建立了勞動關系，仍屬于《勞動法》《勞動合同法》調整的范疇，遵守依法繳納社會保險、簽訂書面勞動合同等法定強制性義務。
（二）在工作時間、工作地點內因工作原因受到傷害的責任承擔
根據現行法律、法規的規定，退休返聘人員不再與用人單位之間形成勞動關系，也無法繼續繳納工傷保險。但是在工作時間、工作地點內因工作原因受到傷害的風險并未降低，若發生傷害，便產生了責任承擔問題。用人單位需要按照《民法典》《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定承擔責任。因此，用人單位應當為退休返聘人員購買人身意外險或雇主責任險等商業性保險，降低賠償責任風險。
需要注意的是，用人單位與退休返聘人員約定的發生傷害由退休返聘人員自行承擔責任屬于免責條款，應當被認定為無效條款。
（三）退休返聘人員的個稅繳納
《國家稅務總局關于個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題的批復》（國稅函〔2005〕382 號）規定：“退休人員再任職取得的收入，在減除按個人所得稅法規定的費用扣除標準后，按‘工資、薪金所得’應稅項目繳納個人所得稅。”
同時，《國家稅務總局關于離退休人員再任職界定問題的批復》（國稅函〔2006〕526號）對“離退休人員再任職”再次明確界定，認為應同時符合下列條件：
1.受雇人員與用人單位簽訂一年以上（含一年）勞動合同（協議），存在長期或連續的雇用與被雇用關系；
2.受雇人員因事假、病假、休假等原因不能正常出勤時，仍享受固定或基本工資收入；
3. 受雇人員與單位其他正式職工享受同等福利、社保、培訓及其他待遇；
4.受雇人員的職務晉升、職稱評定等工作由用人單位負責組織。
國家稅務總局界定“離退休人員再任職”的目的是區分再任職的離退休人員繳納個人所得稅應稅項目，即在符合上述條件的，按照“工資、薪金所得”繳納個人所得稅，不符合上述條件的，按照“勞務報酬所得”繳納個人所得稅。
但根據現行《個人所得稅法》的規定，居民取得工資、薪金所得、勞務報酬所得、稿酬所得、特許權使用費所得，按納稅年度合并計算個人所得稅，再區分“工資、薪金所得”“勞務報酬所得”意義不大。
需要注意的是，退休返聘人員有義務按照規定繳納個稅，用人單位應當按照規定代扣代繳個稅，以防發生行政處罰。
（四）解除合同時，用人單位可以不再支付經濟補償金
退休返聘人員與用人單位建立了勞務關系，不再適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定，用人單位無需支付經濟補償金。用人單位應當與勞動者簽訂書面的《退休返聘用工協議》，明確約定退休返聘人員的報酬、權利義務、違約責任等相關內容。
三、典型案例
張某，女，現年53歲，被某單位聘為護林員。雙方簽訂書面的《聘用勞務協議》后，某單位認為張某已達到法定退休年齡（根據青海省地方規定，女性50歲），雙方之間應當屬于勞務關系，未按照勞動關系為其繳納社會保險。張某不服，訴至法院要求某單位為其繳納社會保險。經過一、二審及再審，最終認定，張某與某單位之間建立的是勞動關系，某單位應當依法為張某繳納社會保險。
典型意義：
人民法院認為，《勞動合同法實施條例》第21條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”根據青海省的相關規定，女性年滿50周歲即達到退休年齡。但該規定并非強制性規定，本案某單位在明知勞動者張某達到退休年齡后仍與其簽訂勞動合同，本身也具有過錯，如果僅因張某超過退休年齡而認定原、被告之間系勞務合同關系，在張某無過錯的情況下，其沒有享受養老保險待遇或領取退休金，沒有社會保障托底，仍屬于弱者，顯然不公平，勞動合同也屬于合同，是雙方當事人對自己權利義務的自治，只要不違反法律、行政法規強制性規定，應當確認其效力。
另有法院認為，如勞動者為農民，已達到法定退休年齡且開始享受農村居民養老保險金，但仍應當認定勞動者與單位建立了勞動關系，原因在于農村居民養老保險金為政府補貼，并非法律和司法解釋規定的養老保險待遇或退休金。
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作者介紹
王乃龍律師：樹人律師事務所常法中心主辦律師，甘肅政法大學法學學士。中共黨員，西寧市律師協會勞動法專業委員會委員、西寧市律師協會法律顧問委員會委員。主攻公司治理、勞動爭議等方面的法律業務。代理多起勞動爭議案件，取得較高的勝訴率。先后參與青海省投資集團有限公司破產重組項目，青海省水利發展（集團）有限責任公司經營性國有資產集中統一監管項目，青海九零六工程勘察設計院有限責任公司經營性國有資產集中統一監管項目等專項法律服務。
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樹人律師事務所成立于2003年5月，系一家一體化運營管理的律師事務所。目前，樹人所已經在西寧、北京、成都等地設有辦公室，業務遍及20多個省份，還獲得“全國優秀律師事務所”的榮譽。
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