轉包、違法分包和借用資質情形下的建設工程施工合同糾紛中，關于合同效力的爭議焦點主要分為兩個層級，第一層級為發包人與承包人之間合同關系的效力認定，而相應的第二層級則為承包人與轉包人、分包人、借用資質的實際施工人之間的合同關系。本文主要展開討論第二層級的問題，將其分為建設工程合同違法轉包、分包情形下的發包人與承包人之間的合同效力和借用資質情形下發包人與承包人之間的合同效力兩個問題來討論。

在發包人將工程轉包或者違法分包的情況下，發包人與承包人之間的合同效力在實踐中通常有以下兩種觀點：

（一）合同有效說。此種觀點認為，發包人與承包人之間的合同并不因承包人與實際施工人之間的分包關系而違反法律強制性規定，合同不存在無效事由，因此在此種情況下合同有效。

（二）合同無效說。不同于前一種觀點的是，合同無效說認為承包人違法轉包和分包的實際施工人通常是缺乏相應資質的，這在實際上與出借資質的施工合同是相通的，其認為這種形式從根本上違反了《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“建筑法”）規定，應當被認定為無效。

關于這一問題，根據合同效力認定原則，筆者更認同前一種觀點，即合同應當被認定為有效合同，理由如下：

合同有效是一種法律判斷，在前述觀點中合同無效沒有合法依據。按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“司法解釋”）規定轉包和違法分包行為無效，但在這種情形中承包人的施工資質是合法有效的，且轉包和分包行為發生在施工合同簽訂之前，是合同履行中出現的因素。且按照合同效力原則，無效合同自始無效。因此不能以合同履行情況是否合法作為認定合同效力的標準，所以承包人與發包人簽訂的施工合同不存在無效事由，且符合相關法律、法規規定。

工程的整體性。通常在分包合同中承包人會將部分工程內容分包給實際施工人。以此為前提，如果將整個合同認定為無效合同，將否定剩余未分包工程的合法性，從而影響發包人針對于這部分工程的權利行使和權益維護。
 

根據《司法解釋》規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；”

前述條款的規定規范了借用資質的合同效力爭議問題，但筆者認為該條規定再立法論上還有進一步可探討的余地。借用資質的實際施工人以他人名義實施法律行為，但在這里合同的主體是掛靠人還是被掛靠人或兩者都是，其含義界定是模糊的。以《司法解釋》為前提，其將這種合同規定為無效，實則是將掛靠人作為合同主體，但這種劃分實際上沒有考慮到善意相對人的利益，即善意發包人作為合同相對方的意愿被忽略了。

司法實踐中轉包和借用資質的合同實際上很難區分，筆者認為這兩種合同效力的認定中應同樣堅持效力判斷標準，以發包人主觀是否善意為判定的中間環節，在發包人善意不知情的特定情形下合同應當被認定為有效。

該觀點在司法實踐中也有跡可循，在雄明與協勝公司、恒興公司建設工程施工合同糾紛一案中法院便認為在發包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人。
 

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協勝公司（承包人）與恒興公司（發包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協勝公司承攬恒興公司案涉工程。

2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協勝公司簽訂合同，約定：協勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權張雄明以協勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧；協勝公司需配合張雄明以協勝公司名義對外進行交涉，并進行相應管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協勝公司賬戶之日起，張雄明可向協勝公司申請轉付，除協勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其余款項在協勝公司監管下均撥付給張雄明用于工程項目。

2017年11月，在監理單位要求下協勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。

法院提出張雄明委托張民生“代表”協勝公司與恒興公司簽訂施工合同；張雄明與協勝公司約定由張雄明實際組織施工、負擔盈虧，而協勝公司僅收取固定比例管理費；張雄明并非協勝公司職工，應認定二者之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。又因無證據證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協勝公司，該施工合同有效。

由上述案例可以得出的結論是，在借用資質的情形中，無論是掛靠人還是被掛靠人其行為均屬違法而不受法律保護。但在這里發包人的情況還要根據其主觀上是否善意進行分類討論。當發包人明知或積極追求這種掛靠關系以簽訂施工合同的，屬于發包人與承包人惡意串通、規避法律強制性規定，因此合同應當被認定為無效；當發包人完全善意且不知道對方系借用資質與其簽訂合同的，如果此時仍將掛靠人認定為合同承包人，合同因此而無效，將不利于保護善意發包人的合理信賴。此外，這種劃分可能會助長只要掛靠雙方積極主張雙方存在掛靠關系即導致合同無效的不良風氣，從而縱容惡意的合同相對人藐視法律尊嚴、破壞司法環境。因此筆者認為在認定借用資質的合同效力時，可以將《司法解釋》的規定做一個限縮解釋，即當發包人不知道掛靠人系借用資質簽訂合同時，施工合同的合同主體應當是被掛靠人，即具備資質的被掛靠人是施工合同的承包人，因此合同簽訂不違反法律強制性規定，應當被認定為有效。

王春慧，四川大學法學學士，現任礦產資源部助理律師，致力于公司治理、礦產資源、建設工程、股權收購、企業投資等業務方面的研究，多次參與公司建工糾紛訴訟以及其他日常法律事務等業務。先后為西部礦業股份有限公司、青海鹽湖工業集團股份有限公司、青海省有色地質礦產勘查局、青海賡續軍糧集團有限公司等客戶提供常年法律服務。

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