如何識別行政規范性文件
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《法治政府建設實施綱要（2021－2025年）》明確要求要加強行政規范性文件制定監督管理。依法制定行政規范性文件，嚴禁越權發文、嚴控發文數量、嚴格制發程序。建立健全行政規范性文件制定協調機制，防止政出多門、政策效應相互抵消。健全行政規范性文件動態清理工作機制。加強對行政規范性文件制定和管理工作的指導監督，推動管理制度化規范化。全面落實行政規范性文件合法性審核機制，明確審核范圍，統一審核標準。嚴格落實行政規范性文件備案審查制度。
行政規范性文件合法與否，關系政府和行政機關形象和公信力，關系法治政府建設水平，關系營商環境，更直接關系群眾切身利益。為幫助制定機關正確識別行政規范性文件，做好行政規范性文件的制發工作，維護政府良好形象，推進法治政府建設，本所律師根據《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號）、《青海省行政規范性文件制定和備案辦法》（青海省人民政府令第99號）相關規定，從行政規范性文件的定義、特性、范圍、制定主體等方面，結合實踐對行政規范性文件的制發和審核要點進行梳理、分析，助力行政機關工作人員增強識別行政規范性文件的能力。
一、行政規范性文件的識別
實踐中，經常有行政機關工作人員咨詢此問題，依據上述規定，行政規范性文件應當符合如下要件：
1、制定主體為各級人民政府、縣級以上人民政府依法設立的工作部門和派出機關以及法律法規授權的組織。如果以行政機關的議事協調機構、臨時機構、臨時機構、部門派出機構、部門內設機構名義發布的文件，則不屬于行政規范性文件。青海省人民政府第99號令第四條明確規定，行政機關的議事協調機構、臨時機構、部門派出機構、部門內設機構，不得制定規范性文件。
例如：XX縣委辦公室及XX縣政府辦公室作出的，文件抬頭為“XX縣委辦公室文件”，文件編號為X辦發（2022）19號。基于該文件的作出主體為XX縣委及XX縣政府的內部組成部門辦公室，不符合規范性文件的制作主體須為行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織這一主體要件。
2、涉及公民、法人和其他組織權利義務的外部行政事項，如果僅涉及行政機關的內部事務（如人事管理、預算管理等），不對公民、法人和其他組織的權利義務產生影響，不屬于行政規范性文件。
例如：XX市報備的《XX市對縣轉移支付管理辦法》《XX市本級預算管理辦法》屬于行政機關內部財務管理制度，不屬于行政規范性文件；XX行政機關報備的《XX重大執法決定法制審核實施細則》只是規范行政機關行政執法行為的內部公文，不涉及公民、法人和其他組織的權利義務，不屬于行政規范性文件。
3、調整的對象為不特定的行政相對人或事項，一經制定并公開發布即具有普遍約束力。
例如：《XX縣XX村征收補償安置方案》因其主要內容為XX村被搬遷人的房屋認定、補償安置方式、補充標準等事項，僅針對XX村被征收范圍內房屋、人員，適用對象具有特定性，不具有普遍約束力，且針對該區域內的搬遷補償而制定的具體實施方案，亦不具有反復適用性。
4、在一定期限內能夠反復適用。
因此，判斷什么是規范性文件，應當從制定主體、制定權限、是否對外產生效力、是否涉及公民、法人和其他組織權利義務、有無普遍約束力、在規定期限內否反復適用等方面進行識別。
二、行政規范性文件的特性
行政性是指行政規范性文件源于行政管理活動，主要是指文件的制定主體和內容的行政性。文件的制定主體應當是行政機關和法律、法規、規章授權的組織；文件的內容應當屬于行政管理的范疇，并能夠作為行政管理的依據。
● 外部性
外部性是指行政規范性文件具有對外效力，直接影響到行政相對人的權利和義務，主要是指文件的調整對象屬于文件制定主體或者實施主體以外的公民、法人或者其他組織，調整范圍是社會公共管理事務而非行政機關內部管理事務。
● 規范性
主要從“一定時期內反復適用”“普遍約束力”“涉及公民、法人和其他組織權利義務”三個方面來把握。“一定時期內反復適用”是指文件在自實施之日起的整個有效期內，對同類事項可多次適用；“普遍約束力”是指文件的內容適用于不特定的公民、法人或者其他組織；“涉及公民、法人和其他組織權利義務”主要是指依法直接對公民、法人或者其他組織作出禁止性、允許性、強制性等事項，以及明確相應的權利義務。
三、不屬于行政規范性文件的范圍
四、幾種特殊的行政規范性文件
2、行政機關為實施專項行動、部署專項工作制定的工作方案，原則上不屬于行政規范性文件；但如果此類工作方案的內容直接涉及不特定的公民、法人和其他組織權利、義務的，納入行政規范性文件管理范疇。
3、行政機關的指導意見原則上不屬于行政規范性文件，但文件內容對不特定的公民、法人或者其他組織的權利義務具有直接影響的，納入行政規范性文件管理范疇。
4、行政規范性文件清理后，形成的關于繼續有效、廢止或者失效文件的決定屬于行政規范性文件，但不適用規范性文件有效期的規定。
五、行政規范性文件的審查要點
（1）審查名稱是否符合規定。行政規范性文件一般使用“規定”“決定”“辦法”“細則”“公告”“通知”“通告”“意見”等名稱。應當按照法定權限和程序制定規范性文件的，不得以其他不利于公眾知悉的文件形式代替。
（2）審查是否標注實行日期和有效期。行政規范性文件應當標注施行日期和有效期。有效期屆滿未明確延續的，行政規范性文件失效。未規定有效期限的，有效期確定為5年。行政規范性文件名稱冠以“暫行”“試行”的，有效期確定為2年。行政規范性文件在有效期屆滿前，制定機關認為需要繼續實施，且內容未作修改的，應當重新公布；內容需要修改的，應當重新制定并公布。
實踐中，行政規范性文件的施行日期和有效期往往存在不規范標注的情形，可能會被審查備案機關進行通報。例如：XX市報備司法機關的文件名稱與附件不一致；XX行政機關報備的電子文件中無統一編號、施行日期和有效期，紙質文件中無合法性審核意見；XX局報備的電子文件中無統一編號、施行日期及有效期。
2、實質審查
（1）不得超越制定機關的法定職權。針對制定機關是否對行政規范性文件具體內容享有制定的職權，一般從是否具有法律、法規直接授權來進行確定，實踐中還需要將行政機關對外公布的三定方案作為參考依據，亦或通過政府官網查詢制定機關的行政職責清單及市、縣（區）政府印發的行政規范性文件制定主體清單的方式確定。
（2）不得與法律、法規、規章和國家政策相抵觸。行政規范性文件的內容應當明確、具體，注重內容的針對性、操作性，原則上不得重復法律、法規、規章已經明確規定的內容，不得與法律、法規、規章和國家政策相抵觸。
例如：《行政處罰法》（2021年修訂）已將“通報批評”增設為行政處罰種類，如行政機關制定的規范性文件中規定“通報批評”的內容，則需要有明確的上位法依據；如無上位法依據，規范性文件中針對公民、法人和其他組織設定通報批評的行政處罰將違反《行政處罰法》的規定。
（3）不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務，不得超越法律、法規、規章的規定限制公民、法人或者其他組織的權利。不得設定以下內容：①行政許可；②行政處罰；③行政強制；④行政收費；⑤排除或者限制公平競爭的事項；⑥法律、法規、規章規定規范性文件不得設定的其他事項。
3、程序審查
（1）立項。對于提請縣級以上人民政府制定行政規范性文件的，起草單位應當事先向縣級以上人民政府辦公室（廳）報請立項并經同意。
（2）聽取相關人員、單位的意見，組織評估論證，組織聽證。包括：①對制定行政規范性文件的必要性、可行性等內容進行充分調研論證，聽取有關公民、法人或者其他組織的意見；②涉及其他地區或者部門職權范圍內的事項，應當征求相關地區或者部門意見；③涉及專業性、技術性較強的，應當組織相關領域的專家進行論證；④涉及社會穩定、市場主體經濟活動或者性別平等保護內容的，應當按照國家和省有關規定進行風險評估、公平競爭審查或者性別平等咨詢評估；⑤涉及重大利益調整或者存在重大意見分歧，對公民、法人或者其他組織權利義務有較大影響、公眾普遍關注，需要聽證的，應當組織聽證。
（3）公開征求意見。起草單位應當將行政規范性文件草案通過政務服務網、政府網站等便于公眾知曉的方式公開征求意見，期限一般不少于7個工作日，但依法應當保密或者為了保障公共安全、社會穩定和其他重大公共利益或者執行上級機關的緊急命令需要即時制定的除外。
（4）合法性審核。①合法性審核的主體，行政規范性文件草案由制定機關負責合法性審核的部門進行合法性審核；兩個以上行政機關聯合制定的，由各行政機關就其職責事項分別進行合法性審核；提請縣級以上人民政府制定的行政規范性文件，需先經起草單位進行合法性審核。②合法性審核的內容，應包括：是否符合制定機關的法定權限，是否按照法定程序制定，是否符合法律、法規、規章的規定。合法性審核意見應當以書面形式出具，且未經合法性審核的，不得提請集體審議。
（5）集體審議。行政規范性文件應當經制定機關負責人集體審議決定。
（6）印發、公布與施行。行政規范性文件經審議通過或批準后，由制定機關統一登記、統一編號、統一印發，并及時通過政府公報、政府網站、政務新媒體、報刊、廣播、電視、公示欄等公開向社會發布，不得以內部文件形式印發執行，未經公布的行政規范性文件不得作為行政管理依據。
（7）行政規范性文件印發后，行政機關應當將正式文件及其電子文本轉送本級政府公報或者政府門戶網站公布。
（8）行政規范性文件應當自公布之日起30日后施行，并載明具體施行日期；屬于階段性工作的，應當載明有效期。
司法裁判案例
陜西省企業質量管理中心（以下簡稱“原告”）與陜西省市場監督管理局、國家市場監督管理總局（以下簡稱“被告”）行政處罰及行政復議訴訟一案（〔2019〕京02行終1743號）中，原告請求人民法院對《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）進行審查，人民法院從《指導意見》是否對外公開發布、《指導意見》是否存在與法律、法規、規章相抵觸的情形兩個方面進行審查。認為規范性文件的公開發布應當由制定機關統一登記、編號、印發，并及時通過政府公報、政府網站、政務媒體、報刊等渠道向社會公開發布，不應以內部文件的形式印發執行。《指導意見》未經正式程序對外公開發布，不作為法院認定被訴處罰決定合法性的依據。
2. 沒有法律、法規、規章等上位法依據，減損行政相對人的合法權益的行政規范性文件缺乏法律依據，不能作為認定行政行為合法的依據。
楊某（以下簡稱“原告”）訴北京市通州區臺湖鎮人民政府（以下簡稱“被告”）侵權責任糾紛一案（〔2016〕京03行終72號）中，楊某申請一并對《關于對患有重大疾病人員住院費用進行年終困難補助的實施意見》（以下簡稱《困難補助實施意見》）《關于新型農村合作醫療實行鎮級住院醫療補助的實施意見》（以下簡稱《醫療補助實施意見》）進行審查。人民法院經審查認為，根據《困難補助實施意見》及《醫療補助實施意見》第一條的規定，臺湖鎮政府對轄區內的居民給予困難補助和醫療補助的目的在于進一步提高居民健康水平和生活質量，切實緩解和解決“因病致貧、因病返貧”問題，但《困難補助實施意見》第五條、《醫療補助實施意見》第六條將簽訂拆遷補償協議作為獲得困難補助和醫療補助的前提條件，該規定并無相應的法律依據，并且也與《困難補助實施意見》、《醫療補助實施意見》的制定目的相悖，該規范性文件缺乏法律依據，不能作為認定行政行為合法的依據。
3. 行政規范性文件不得違反法律、法規、規章及上級行政機關規范性文件的規定。
袁某對江西省于都縣人民政府向其征收污水處理費的行為不服，向江西省高級人民法院提起訴訟（〔2016〕贛行終245號），并請求對征收污水處理費的依據《于都縣城市污水處理費征收工作實施方案》（以下簡稱《實施方案》）的合法性進行審查。人民法院經審理后認為，《實施方案》將上位法規定的適用范圍“所有用水單位和個人”擴大至“所有使用城市供水的企業、單位和個人”，違反法律法規規章及上級行政機關規范性文件規定，不能作為征收污水處理費的合法性依據。并向制定機關發送司法建議，建議其對涉案規范性文件的相關條款予以修改。
4. 行政機關不得濫用行政權力，以制發行政規范性文件的方式排除或者限制公平競爭。
2020年12月，福建省市場監管局對古田縣人民政府涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為進行調查發現，古田縣人民政府制發的《古田縣人民政府關于印發古田縣促進生物與新醫藥產業發展的六條措施的通知》（古政〔2019〕25號，以下簡稱《六條措施》），含有以下排除、限制競爭內容:一是“積極支持本縣藥品和醫療器械按有關規定及時在省藥械采購平臺掛網。掛網的本縣藥品按有關程序納入市級藥品集中采購目錄后，可直接進入醫療機構采購使用，鼓勵醫療機構優先采購和使用本縣通過仿制藥質量和療效一致性評價的品種；積極支持新批準的縣產藥品和醫療器械按動態調整有關規定及時申報掛網，供醫療機構采購使用；鼓勵采購本地生產的中藥飲片。”二是“在同等條件下，優先支持本縣生物與新醫藥生產與藥品銷售企業依法依規參與本縣轄區內的所有公立醫院、衛生院、門診的藥品配送權的競標。”另，《六條措施》出臺時未按照《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）以及《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（發改價監〔2017〕1849號）等關于公平競爭審查制度的要求進行公平競爭審查。上述行為違反了《反壟斷法》第三十七條“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。”以及《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》第九條“行政機關不得濫用行政權力，以規定、辦法、決定、公告、通知、意見、會議紀要等形式，制定、發布含有排除、限制競爭內容的市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施。”的規定，構成濫用行政權力，排除、限制競爭的違法行為。
結 語
作者介紹
魏乾律師，青海樹人律師事務所合伙人，政府法律服務部負責人，中國共產黨黨員，青海省律師協會行政專業委員會、西寧市律師協會行政專業委員會副主任。從業十余年擅長政府法律服務、公司業務、企業投資、收購兼并等法律服務。先后為青海省住房和城鄉建設廳、青海省林業和草原局、青海省醫療保障局、西寧市生態環境局、中共門源縣委和門源縣人民政府、青海師范大學、西部礦業股份有限公司、青海東臺吉乃爾鋰資源股份有限公司等多家政府、企事業單位提供常年法律服務。
汪海翔，青海樹人律師事務所專職律師，主要從事立法項目、行政規范性文件審查、合同審查、行政執法事項審查、行政復議、行政訴訟等政府法律服務。參與了《海北藏族自治州中國第一個核武器研制基地舊址保護管理條例》《青海省天然林保護條例》等立法項目以及其他各類行政復議、行政訴訟和非訴訟案件業務，常年為各政府機關提供法律服務，現為城北區政府、青海省稅務局、青海省無線電管理辦公室、青海省醫療保障局、西寧市生態環境局、門源縣醫療保障局等政府、機關法律顧問。
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樹人律師事務所成立于2003年5月，系一家一體化運營管理的律師事務所。目前，樹人所已經在西寧、北京、西安、成都四地設有辦公室，業務遍及20多個省份，還獲得“全國優秀律師事務所”的榮譽。
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