《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

該規定賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，直接向發包人主張工程價款。那么，工程流轉過程中的掛靠人是否屬于實際施工人？其是否有權突破合同相對性越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利？筆者將結合相關裁判案例，對借用資質的施工人（掛靠施工人）是否屬于“實際施工人”這一問題作出詳細解讀，以供讀者在處理類似糾紛時參考。

一、相關法律規定解讀

結合上述法律規定及《會議紀要》意見可以明確，可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人，不包括借用資質、多層轉包、多次違法分包關系中的實際施工人。

首先，我們需明確的是，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發包人與掛靠人之間無合同關系，根據合同相對性原則發包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人，故發包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。

但是，我們也應該注意到，雖然最高人民法院已明確指出實際施工人不僅不包括借用資質的實際施工人，即其無權突破合同相對性直接向發包人主張工程款。但是，在最高人民法院《民事審判指導與參考》刊登的指導案例中，有不少案例認為借用資質的實際施工人對發包人仍享有工程款給付請求權，并且可以直接向發包方提起訴訟。即借用資質的實際施工人，在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下，有權依據《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款之規定，請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償，但須明確，其請求權基礎根本不是《建工解釋（一）》第43條，而是《民法典》的相關規定。

馮登偉律師，樹人所西寧礦產資源部律師，2019年從事律師業務。云南大學法學學士。馮登偉律師致力于公司治理、礦產資源、建設工程、股權收購、企業投資等業務方面的研究，多次參與公司對外投資、企業并購以及其他日常法律事務等業務

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