下列情形，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗的，人民法院可以認定為“交易習慣”：

（一）當事人之間在交易活動中經常使用的慣常做法；

（二）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法。

對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任。

【建議1】

建議將第一款修改為：“下列情形，人民法院可以認定為‘交易習慣’：……”，并增加一款：“上述交易習慣的效力，由人民法院根據《民法典》的相關規定確定。”

【理由】

交易習慣是當事人之間經常使用的做法，并非違反法律強制性規定、違背公序良俗的就不是交易習慣，這是效力評價層面的問題，該條表述易產生對交易習慣概念的錯誤理解。我們不鼓勵或不允許違反法律、行政法規以及違背公序良俗的交易習慣，故將該條改為“上述交易習慣的效力，由人民法院根據《民法典》的相關規定確定”更為合適。

【建議2】

建議刪除第二款。

【理由】

《最高人民法院關于適用<民法典>總則編若干問題的解釋》第二條對于交易習慣舉證規則進行了明確規定，合同編通則解釋再次明確舉證規則，存在重復，建議刪除。

二、合同的訂立

當事人就合同主體、標的及其數量達成合意的，人民法院應當認定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）當事人未就價款或者報酬進行協商，人民法院依照民法典第五百一十條、第五百一十一條等有關規定亦無法確定；

（二）在訂立合同的過程中，當事人一方就質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等對當事人權利義務有實質性影響的內容作出了意思表示，但未與對方達成一致，或者雙方明確約定須就該內容協商一致合同才能成立，但事后無法達成合意；

（三）法律另有規定或者當事人對合同成立條件另有其他約定。

依據前款規定能夠認定合同已經成立的，對于合同欠缺的內容，如當事人無法達成協議，人民法院應當依照民法典第五百一十條、第五百一十一條等有關規定予以確定。

當事人主張合同無效，人民法院認為合同不成立的，應當依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十三條規定處理。

【建議】

建議將第三款作為單獨的條款規定。

【理由】

本條主要規定對合同是否成立的認定標準，但第三款主要是當事人主張與法院審查不一致時如何處理的情況，與前兩款沒有必然聯系，可另行作為獨立的條款。

第四條【以競價方式訂立合同】

采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕訂立書面合同的，人民法院應當依據招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容。

采取現場拍賣、網絡拍賣等公開競價方式訂立合同，當事人請求確認合同自拍賣師落槌、電子交易系統確認成交時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽署成交確認書的，人民法院應當依據拍賣公告、競買人的報價等確定合同內容。

產權交易所等機構主持拍賣、掛牌交易，其公布的拍賣公告、交易規則等文件公開確定了合同成立需要具備的條件，當事人請求確認合同自該條件具備時成立的，人民法院應予支持。

【建議1】

本條第二款對于司法拍賣是否屬于 “公開競價方式”未進行明確，建議對此進行明確。

【理由】

實踐中，通過司法拍賣簽署合同已是常見現象，但通過司法拍賣簽署合同的成立時間認定并不統一，如最高院（2016）最高法執監277號案件認為：“對于司法拍賣而言，即使簽訂了拍賣成交確認書，只要執行法院沒有送達拍賣成交裁定，強制拍賣程序就沒有結束，競買人就不能辦理過戶手續，也就不會發生財產權利轉移的效力。”因此，有必要對司法拍賣中的合同是否也應當自拍賣師落槌、電子交易系統確認成交時成立予以明確。

【建議2】

建議將本條第二款中“合同成立后，當事人拒絕簽署成交確認書的，人民法院應當依據拍賣公告、競買人的報價等確定合同內容”，改為“當事人由于網絡遲滯等原因認為合同未成立的，人民法院應當依據拍賣公告、競買人的報價、實際拍賣的過程及存在的爭議等確定合同是否成立。”

【理由】

實踐中存在很多因網絡遲延導致網絡競拍未正常進行的情況，如果按照本條第二款規定直接認定合同成立，則會損害競拍人的合法權益，且本條第二款與公報案例——最高人民法院（2015）民二終字第351號案件認定規則也不一致，該案因存在網絡遲延，故最高人民法院認為，“因案涉交易違反交易規則，未能形成有效承諾，不具有約束力，交易未能成立”，因此，應當根據拍賣公告、競買人的報價、實際拍賣的過程及存在的爭議等因素綜合判斷合同是否成立，而非直接認定合同成立及合同內容。

第五條【締約過失的賠償范圍】

當事人一方在訂立合同的過程中實施違背誠信原則的行為或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力有過錯，對方請求賠償其為訂立合同或者準備履行合同所支出的合理費用等損失的，人民法院應予支持。對方當事人也有過錯的，由雙方當事人按照過錯程度分擔損失。

當事人一方假借訂立合同，惡意進行磋商，或者實施其他嚴重違背誠信原則的行為，對方請求賠償其因喪失其他締約機會而造成的損失的，人民法院依法予以支持，但是應當扣除其為取得該機會所應支出的合理費用。

當事人主張前款所稱“因喪失其他締約機會而造成的損失”的，應當對其他締約機會的現實可能性以及損失的大小承擔舉證責任。

【建議】

建議對本條“違背”誠信原則的行為與“嚴重違背”誠信原則的行為各自的評價標準進行區分。

【理由】

如沒有統一標準，會造成實踐中同案不同判的情形。

第六條【合同訂立中的第三人責任】

第三人實施欺詐、脅迫行為，使當事人在違背真實意思的情況下訂立合同，受有損失的當事人請求第三人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

合同的訂立基于對第三人的特別信賴或者依賴于第三人提供的知識、經驗、信息等，第三人實施違背誠信原則的行為或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力有過錯，受有損失的當事人請求第三人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第三人依據前兩款承擔賠償責任的范圍，參照本解釋第五條規定予以確定。當事人亦有違背誠信原則的行為或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力也有過錯的，人民法院應當根據各自的過錯確定相應的責任,但是法律另有規定的除外。

【建議1】

建議對本條“第三人”的范圍是單個主體還是多個主體予以明確，并且明確存在多個主體時各主體如何承擔責任，如是否承擔“連帶責任”。

【理由】

實踐中，實施欺詐行為的第三人可能是單個主體，也可能是多個主體，在多個主體情況下，就存在各個主體之間的責任如何承擔問題，是連帶還是按份等。

【建議2】

建議明確本條“受損失的當事人”是否應當包括簽訂合同的各方主體。

【理由】

其他主體因第三人實施欺詐、脅迫行為訂立合同，受損失的不僅包括直接受欺詐、脅迫的一方，還有可能包括合同其他相對方，本條對此沒有進行明確，會產生不同的理解。

【建議3】

建議明確根據本條主張的損失賠償責任的性質，如是侵權損害賠償請求權，還是類合同的損害賠償請求權

【理由】

本條規定的損害賠償請求權的性質決定其體系歸屬，如屬于侵權損害賠償權，是否放在侵權責任編更為合適。

第七條【預約合同的認定】

當事人以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等形式約定將來一定期限內訂立合同，或者為擔保將來一定期限內訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容的，人民法院應當認定預約合同成立，但是當事人約定該文件不具有法律約束力的除外。

當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等已就合同的主體、標的、數量、價格或者報酬等主要內容達成合意，符合本解釋第三條第一款規定的合同成立條件，如當事人未明確約定將來一定期限內另行訂立合同，或者雖有約定但當事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應當認定本約合同成立。

【建議】

建議對第一款中列舉的預約合同的形式與民法典保持一致。

【理由】

意向書、備忘錄在修改民法典的時候已經刪除，在本解釋中又加入存在對民法典擴大解釋的問題。

第八條【違反預約合同的認定】

預約合同生效后，當事人一方無正當理由拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同的，人民法院應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務。

人民法院在認定當事人一方在磋商時是否違背誠信原則時，應當綜合考慮該當事人在磋商訂立本約合同時提出的條件是否嚴重背離預約合同約定的內容以及是否已盡合理努力進行協商等因素。

【建議】

建議明確本條第二款“嚴重背離”預約合同約定內容的具體情形。

【理由】

如果不對“嚴重背離”的情形進行明確，易造成實踐中會導致同案不同判的情形。

第九條【違反預約合同的違約責任】

預約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。

前款規定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應當綜合考慮訂立本約合同的條件的成就程度以及本約合同履行的可能性等因素，在依本解釋第五條確定的損失賠償額與依本解釋第六十三條至第六十六條確定的損失賠償額之間進行酌定。

預約合同已就本約合同的主體、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等影響當事人權利義務的實質性內容達成合意，當事人請求按照如本約合同成立并履行后可以獲得的利益計算違反預約合同的損失賠償額的，人民法院依法予以支持，但是當事人另有約定的除外。

【建議】

建議刪除第三款。

【理由】

本條第三款的內容已經構成本約，適用本約合同的條款即可處理。

第十一條【格式條款的認定】

合同條款符合民法典第四百九十六條第一款規定的情形，當事人僅以合同系依據合同示范文本制作或者雙方已明確約定合同條款不屬于格式條款為由主張該條款不是格式條款的，人民法院不予支持。

從事經營活動的當事人一方僅以未實際重復使用為由主張其預先擬定且未與對方協商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持，但是其提供同一時期就同類交易訂立的不同合同文本,足以證明該合同條款不是為了重復使用的除外。

【建議】

建議將本條放在第十條之前。

【理由】

應當先行規定格式條款的認定，再行規定格式條款訂入合同的相關要求。

三、合同的效力

法律、行政法規規定合同應當辦理批準等手續，負有報批義務的當事人未根據合同約定或者法律、行政法規的規定辦理申請批準等手續，對方請求其履行報批義務的，人民法院依法予以支持；對方請求解除合同，并請求其承擔合同約定的違反報批義務的違約責任的，人民法院應予支持。合同獲得批準前，當事人一方起訴請求對方履行合同約定的主要義務，經釋明拒絕變更訴訟請求的，人民法院應當駁回訴訟請求，但是不影響其另行提起訴訟。

人民法院判決當事人一方履行報批義務后，其拒絕履行，經強制執行仍未履行，對方請求解除合同并請求其承擔違反合同的違約責任的，人民法院依法予以支持。

法律、行政法規規定合同應當辦理批準等手續，負有報批義務的當事人已辦理申請批準等手續或者已履行生效判決確定的報批義務，批準機關決定不予批準，對方請求其承擔賠償責任的，人民法院不予支持。但是，因當事人遲延履行報批義務等導致合同未獲批準，對方請求賠償因此受到的損失的，人民法院應當依據民法典第一百五十七條處理。

【建議】

建議將“法律、行政法規規定合同應當辦理批準等手續”，修改為“法律、行政法規規定合同應當辦理批準等手續才生效的”。

【理由】

只有在法律、行政法規規定合同應當辦理批準等手續，且批準等手續是合同生效條件的情況下，是否辦理批準等手續，才會影響合同生效與否。

第十四條【陰陽合同與合同變更的效力認定】

當事人為規避法律、行政法規的強制性規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據民法典第一百五十三條第一款認定被隱藏合同的效力；當事人為規避法律、行政法規關于合同應當辦理批準等手續的規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據民法典第五百零二條第二款的規定認定被隱藏合同的效力。當事人僅以被隱藏合同系為規避法律、行政法規而訂立為由主張無效的，人民法院不予支持。

依據前款規定認定被隱藏合同無效或者確定不發生效力的，人民法院應當將被隱藏合同作為事實基礎，依據民法典第一百五十七條確定當事人的民事責任，但是法律另有規定的除外。

當事人之間就同一交易訂立的多份合同均系當事人真實意思表示，且不存在其他影響合同效力情形的，人民法院應當在認定各合同成立先后順序的基礎上認定合同內容是否發生變更。法律、行政法規禁止或者限制合同內容變更的，人民法院應當認定當事人對合同的相應變更無效。

【建議1】

建議將本條第一款中“當事人為規避法律、行政法規的強制性規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據民法典第一百五十三條第一款認定被隱藏合同的效力”，修改為“當事人為規避法律、行政法規的強制性規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據民法典相關法律規定認定被隱藏合同的效力”。

【理由】

關于合同效力的認定，除民法典第一百五十三條第一款之外，還有其他規定散見于民法典，被隱藏合同的效力，應當結合民法典關于合同效力的規定認定，而不應僅依據民法典第一百五十三條第一款認定。

【建議2】

建議將本條第一款中“當事人為規避法律、行政法規關于合同應當辦理批準等手續的規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據民法典第五百零二條第二款的規定認定被隱藏合同的效力”，修改為“當事人為規避法律、行政法規關于合同應當辦理批準等手續的規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據民法典第五百零二條第一款的規定認定被隱藏合同的效力”。

【理由】

民法典第五百零二條第二款“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任”之規定，系對合同中履行報批等義務條款以及相關條款效力的規定，并非對未履行報批義務合同效力如何認定的規定。未履行報批義務合同的效力，應根據民法典第五百零二條第一款“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外”認定。

第十五條【名實不符與合同效力】

人民法院認定當事人之間的權利義務關系不應拘泥于合同使用的名稱，而應當根據合同約定的內容。當事人主張的權利義務關系與根據合同內容確立的權利義務關系不一致的，人民法院應當結合締約背景、交易目的、交易結構、履行行為以及當事人是否存在虛構交易標的等事實認定當事人之間真實的法律關系，并據此認定合同效力。

人民法院在審理案件過程中，發現當事人之間的合同僅是交易鏈條中的一個環節，且離開整個交易鏈條無法查明案件事實并難以對當事人之間真實的法律關系及其效力作出認定的，應當告知原告將參與交易的其他當事人追加為共同被告。原告拒絕追加的，人民法院應當駁回訴訟請求，但是不影響其另行提起訴訟。

【建議】

建議將“應當告知原告將參與交易的其他當事人追加為共同被告”修改為“應當告知原告將參與交易的其他當事人追加為第三人或共同被告”。

【理由】

如僅為查明案件事實，將參與交易的其他當事人追加為第三人即可，如原告對參與交易的其他當事人提出主張的，可以追加為被告。

四、合同的履行

當事人一方未根據合同約定或者法律規定履行開具發票、提供證明文件等非主要義務，對方請求繼續履行該義務或者賠償因怠于履行該義務給自己造成的損失的，人民法院依法予以支持；對方請求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行該義務致使不能實現合同目的或者當事人另有約定的除外。

【建議】

建議將本條“對方請求繼續履行該義務或者賠償因怠于履行該義務……”修改為“對方請求繼續履行該義務、賠償因怠于履行該義務……”。

【理由】

實踐中存在大量要求繼續履行從給付義務，同時要求賠償怠于履行造成的損失的情形。“或”字表達了擇一的意思，即要求繼續履行則不能要求賠償損失，或要求賠償損失則不能要求繼續履行。因此建議將“或”修改為頓號，表示并列，給予守約方選擇權，可以選擇其一，也可同時主張繼續履行和賠償損失。

第二十九條【擔保型以物抵債的法律適用】

債務人或者第三人與債權人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求交付的，人民法院應當按照原債權債務關系審理。當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許。

按照原債權債務關系審理作出的法律文書生效后，債務人不履行該文書確定的金錢債務，債權人可以申請拍賣以物抵債協議的標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還債務之間的差額，債務人或者債權人有權主張返還或者補償。

【另一種方案】債務人或者第三人與債權人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議的，人民法院應當認定該協議系民法典第三百八十八條規定的“其他具有擔保功能的合同”。當事人約定債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效；當事人約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但是不影響合同其他部分的效力。

當事人訂立前款規定的以物抵債協議后，債務人或者第三人未將財產權利移轉至債權人，債權人主張優先受償的，人民法院不予支持；債務人或者第三人已將財產權利轉移至債權人的，適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十八條的規定。

【建議】

支持選擇【另一種方案】。

【理由】

另一種方案相對于第一種方案而言，對債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議的性質進行了明確的界定。且另一種方案規定的內容，對于實踐中處理以物抵債協議的效力、履行的問題提供了更清晰的解決方案。

第三十六條【代位權訴訟的管轄】

債權人依據民法典第五百三十五條規定對債務人的相對人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，但是依法應當適用專屬管轄規定的除外。

債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟，人民法院應當依據民事訴訟法第二百七十二條的規定確定管轄。

【建議】

建議將第一款改為“債權人依據民法典第五百三十五條規定對債務人的相對人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，但是依法應當適用專屬管轄規定或債務人與相對人有管轄約定的除外。”

【理由】

代位權系債權人替債務人行使的對相對人的權利，因此不應突破債務人與相對人之間就管轄進行約定，為保護相對人的權益，如債務人與相對人有管轄約定，應當按照約定管轄行使代位權。

第三十八條【代位權訴訟與仲裁協議、管轄協議】

債權人提起代位權訴訟后，債務人的相對人以其與債務人之間的債權債務關系約定了仲裁協議或者管轄協議為由提出異議的，人民法院對該異議不予支持。但是，相對人在一審法庭辯論終結前對債務人申請仲裁，或者向管轄協議約定的人民法院提起訴訟，并主張代位權訴訟中止審理的，人民法院對該主張應予支持。

【另一種方案】債權人提起代位權訴訟后，債務人或者其相對人以債務人與相對人之間的債權債務關系約定了仲裁協議或者管轄協議為由提出異議的，人民法院應當裁定駁回起訴或者告知其向有管轄權的人民法院提起訴訟。

【意見】

支持選擇【另一種方案】方案。

【理由】

代位權不應突破債務人與相對人債權債務關系中約定管轄，為保障相對人的合法權利，應當選用第二種方案，且第一種方案容易增加訴累。

第三十九條【代位權訴訟中債務人、相對人的訴訟地位及合并審理】

債權人以債務人的相對人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院應當追加債務人為第三人。

兩個或者兩個以上債權人以債務人的同一相對人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。債務人對相對人享有的債權不足以清償其對兩個或者兩個以上債權人負擔的債務的，人民法院應當按照債權人享有的債權比例確定相對人的履行份額。

【建議】

建議刪除第二款。

【理由】

兩個以上債權人就同一相對人提起代位權訴訟的，應當按照受理先后各自審理，各自審理并不影響對各自代位權是否成立的認定，故沒有必要合并審理。且不宜在審理過程中對按債權比例確定相對人的履行份額，容易損害先訴債權人的合法權益，也與現行執行相關規定矛盾。相對人履行問題應當在執行程序中按執行相關規定解決。

第四十一條【代位權訴訟中債務人起訴相對人】

在代位權訴訟中，債務人對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴相對人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。

債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟終結前，應當依法中止審理。

【建議】

建議將本條第一款改為“在代位權訴訟中，債務人對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴相對人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴，或向有管轄的仲裁委員會申請仲裁。”

【理由】

此處規定只規定了訴訟方式，未規定仲裁方式，如債務人與相對人約定仲裁解決，應當按仲裁約定進行，故需要補充仲裁相關的規定。

第四十三條【其他不合理交易行為的認定】

債務人以明顯不合理的低價或者高價實施互易財產、以物抵債、設定用益物權、出租或者承租財產等行為，影響債權人的債權實現，債務人的相對人知道或者應當知道該情形，債權人請求撤銷債務人的行為的，人民法院應予支持。

【建議】

建議增加“債務人無正當理由為他人借款以自己的財產提供擔保或為他人提供保證，影響債權人的債權實現，債務人的相對人知道或者應當知道該情形，債權人請求撤銷債務人的行為的，人民法院應予支持。”

【理由】

債務人為他人的借款，以自己的財產提供擔保或者自己提供保證，會造成債務人責任財產減少，勢必會影響債權人實現債權，如債務人沒有正當理由，且相對人知道該情形的，也應當屬于其他不合理交易行為。

第四十四條【撤銷權訴訟中的舉證責任】

撤銷權訴訟中，債權人應當對債務人實施了民法典第五百三十八條、第五百三十九條規定的行為，以及該行為影響債權人的債權實現承擔舉證責任。債權人依據民法典第五百三十九條規定提起撤銷權訴訟的，還應當對債務人的相對人知道或者應當知道債務人實施的相應行為影響債權人的債權實現承擔舉證責任。

【建議】

刪除本條。

【理由】

根據民事證據“誰主張誰舉證”規定進行舉證即可。

第四十八條【撤銷權行使的法律效果】

債權人依據民法典第五百三十八條、第五百三十九條規定請求人民法院撤銷債務人與相對人實施的民事法律行為，同時依據民法典第一百五十七條規定請求相對人向債務人承擔該行為被撤銷后的民事責任的，人民法院依法予以支持。債權人同時請求債務人向其履行到期債務的，人民法院依法予以支持。

依據前款規定獲得勝訴生效法律文書后，債權人在不超過其債權數額的范圍內，對相對人申請強制執行并用于實現其債權的，人民法院應予支持。債務人還有其他申請執行人，且相對人應當給付或者返還債務人的財產不足以實現全部申請執行人的權利的，依照法律、司法解釋的相關規定處理。

【建議】

將第二款“獲得勝訴生效法律文書”改為“獲得支持其主張的生效法律文書”。

【理由】

勝訴并非法律概念，并且何為勝訴判斷標準不一。

六、合同的變更和轉讓

債權轉讓后，債務人向受讓人主張其對讓與人的抗辯的，人民法院可以將讓與人列為第三人。

債務轉移后，新債務人主張原債務人對債權人的抗辯的，人民法院可以將原債務人列為第三人。

當事人一方將合同權利義務一并轉讓后，對方就合同權利義務向受讓人主張抗辯的，人民法院可以將讓與人列為第三人。

【建議】

建議將標題【債權債務轉讓糾紛的訴訟第三人】修改為【債權債務轉讓過程中的第三人】。

【理由】

1.根據2021年1月1日施行的《最高人民法院關于印發修改后的<民事案件案由規定>的通知》可知，并無“債權債務轉讓糾紛”這一案由。

2.前述《民事案件案由規定》第七十九條規定：“債權轉讓合同糾紛是指因債權轉讓合同而發生的糾紛，并非是因原合同而發生的，不應以原合同類型確定案由”，因此，債權轉讓過程中的案由應根據當事人爭議的合同進行區別認定。本條第一款實質屬于當事人之間因原合同產生的爭議，不屬于債權轉讓合同而發生的糾紛，直接以“債權轉讓糾紛”進行定義欠妥。

第五十條【債權轉讓通知】

債務人因未接到債權轉讓通知而已經向讓與人履行，受讓人請求債務人履行的，人民法院不予支持；債務人接到債權轉讓通知后仍向讓與人履行，受讓人請求債務人履行的，人民法院依法予以支持。

讓與人未通知債務人，受讓人通知債務人并提供確認債權轉讓事實的生效法律文書、經公證的債權轉讓合同等能夠確認債權轉讓事實的證據的，人民法院應當認定受讓人的通知發生法律效力。

受讓人起訴債務人請求履行債務，但是沒有證據證明債權人或者受讓人已經通知債務人，其主張起訴狀副本送達時發生債權轉讓通知的效力的，人民法院依法予以支持。因此產生的訴訟費用，由受讓人負擔。

【另一種方案】本條第三款不作規定。

【建議1】

不贊同【另一種方案】，建議保留本條第三款的規定。

【理由】

債權轉讓通知是為了保護債務人的信賴利益，并非免除債務人的債務。因此，受讓人以起訴的方式向債務人進行通知，不僅保護了債務人的信賴利益，也便于債權人權利的行使。同時，以起訴狀副本送達時作為通知效力的認定標準更便于裁判規則的統一。

【建議2】

建議明確債權轉讓的有效通知形式。

【理由】

實踐中，債權轉讓的有效通知形式經常存在爭議。例如：債權轉讓人僅以登報形式進行通知是否屬于有效通知？最高人民法院在相關裁判案例中認為：“債權人以登報的形式通知債務人并不違反法律規定。只要債權人實施了有效的通知行為，債權轉讓就應對債務人發生法律效力”。但是，什么屬于有效的通知，本條是否應與處置不良資產過程中的通知進行區別認定等均未予以明確。綜上，筆者認為債權轉讓通知是為了保護債務人的信賴利益，避免債務人重復履行加重債務人的負擔。因此，本條有必要將債權轉讓的有效通知形式予以區分明確。

第五十一條【債權的多重轉讓】

債權人將同一債權轉讓給兩個以上受讓人，且債務人均未履行，最先到達債務人的轉讓通知中載明的受讓人請求債務人履行的，人民法院依法予以支持。其他受讓人依據相應的債權轉讓協議請求債權人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

【建議】

建議明確“通知同時到達”時如何處理的規則。

【理由】

通常將同一債權轉讓給兩個以上受讓人會存在時間上的先后順序，但在實踐中不可避免的會存在債權轉讓通知同時到達的情形。因此，本條應補充規定債權轉讓通知同時到達時的法律后果，填補實踐中的空白。

七、合同的權利義務終止

當事人一方以對方的違約行為符合約定的解除事由為由主張解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，違約方的違約程度顯著輕微，不影響非違約方合同目的的實現，解除合同對違約方顯失公平的除外。

有前款規定的除外情形，非違約方主張對方承擔相應的違約責任或者采取其他補救措施的，人民法院依法予以支持。

【建議】

建議將第二款修改為：“有前款規定的除外情形，非違約方主張對方承擔相應違約責任的，人民法院依法予以支持。”

【理由】

《民法典》第五百七十七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，故在民法典中，“采取補救措施”本就屬于違約責任的一種。此處如果并列列出，一方面會讓人對此處“違約責任”的內涵產生歧義理解，另一方面，合同編司法解釋作為民法典的司法解釋之一，出于系統解釋的考慮，建議將此處的違約責任與民法典第五百七十七條的違約責任保持一致。

第五十八條【抵銷權行使的效力】

當事人一方依據民法典第五百六十八條規定主張抵銷，人民法院經審理認為抵銷權成立的，應當認定通知到達時雙方互負的包括主債務、利息、違約金或者損害賠償金等在內的債務在同等數額內消滅。

當事人通過起訴、反訴或者抗辯的方式主張抵銷的，人民法院應當認定起訴狀、反訴狀副本送達或者抗辯意見到達時發生通知到達的效力。

【另一種方案】當事人一方依據民法典第五百六十八條規定主張抵銷，人民法院經審理認為抵銷權成立的，應當認定抵銷條件成就時雙方互負的包括主債務、利息、違約金或者損害賠償金等在內的債務在同等數額內消滅。

【建議】

建議采用第一種方案。

【理由】

第一，抵銷權作為一種形成權，權利人必須做出意思表示，行使權利才能發生效力，在我國不斷完善的法治社會背景下，權利人應當負有主動行使權利的義務，相較而言第二種方案有放任甚至鼓勵權利人怠于行使權利的作用，第一種方案使抵押權不具有溯及力才能更好地督促權利人按照自己的意愿及時行使權利；

第二，對于被動債權人而言，在主動債權人未行使抵銷權的期間，被動債權人會對被動債權在此期間的收益產生合理預期，比如被動債權的本金低于主動債權的本金，但逾期利息高于主動債權的逾期利息，此種情況下，由于主動債權人沒有及時行使抵銷權，被動債權人可能想在雙方債權金額一致時再相互抵銷，或者不行使抵銷權直接主張清償債權，如果采用第二種方案，被動債權人的合理預期將無法實現，對被動債權人而言并不公平；

第三，《民法典》第五百六十八條第二款也明確“通知自到達對方時生效”，故采用第一種方案更符合大眾對民法典的理解與解讀。

綜上，建議結合抵消權的完全形式主義理論，采用第一種方案。

第六十條【根據性質不得抵銷的債務】

下列債務，人民法院可以認定為民法典第五百六十八條規定的根據債務性質不得抵銷的債務：

（一）提供勞務的債務；

（二）依法應當支付的撫恤金債務；

（三）支付基本養老保險金、失業保險金、最低生活保障金等保障債權人基本生活的債務；

（四）其他根據債務性質不得抵銷的債務。

因實施侵權行為造成對方人身損害，或者故意造成對方財產損失產生的損害賠償債務，侵權人主張抵銷的，人民法院不予支持。

【建議】

建議將本條第二款修改為“因實施侵權行為造成對方人身損害，或者因故意、重大過失造成對方財產損失產生的損害賠償債務，侵權人主張抵銷的，人民法院不予支持”。

【理由】

“重大過失等同于故意”一直是民法學界被廣為采納的原則，在我國民法典中也體現出了此原則，故建議此條款也適用此原則，與民法典保持一致。

第六十一條【已過訴訟時效債務的抵銷】

當事人互負債務，一方的債權訴訟時效期間已經屆滿，對方主張抵銷的，人民法院應予支持。當事人一方以其訴訟時效期間已經屆滿的債權主張抵銷，對方提出訴訟時效抗辯的，人民法院對該抗辯應予支持。

【另一種方案】當事人互負債務，一方的債權訴訟時效期間已經屆滿，對方主張抵銷的，人民法院依法予以支持。當事人一方以其訴訟時效期間已經屆滿的債權主張抵銷，且訴訟時效期間屆滿前抵銷條件已經成就的，人民法院應當認定抵銷成立。但是，當事人一方從第三人處受讓訴訟時效期間已經屆滿的債權并向對方主張抵銷的除外。

【建議】

建議采用第一種方案。

【理由】

自然債權不應得到法律保護。法諺有云：法律不保護躺在權利上“睡覺”的人。訴訟時效制度的目的在于督促當事人及時行使權利，避免使民事法律關系長期處于不穩定狀態。第一種方案不僅更符合完全形式主義理論，也能更好的保護訴訟時效制度，故建議采用第一種方案。

八、違約責任

人民法院依據民法典第五百八十條第二款的規定支持當事人一方終止合同權利義務關系的主張的，應當以起訴狀副本送達對方的時間為合同權利義務關系終止的時間。

【另一種方案】人民法院依據民法典第五百八十條第二款的規定支持當事人一方終止合同權利義務關系的主張的，應當根據案件的具體情形在判項中明確合同權利義務關系終止的時間。

【意見】

支持第一種方案。

【理由】

法院在審理過程中可以明確合同是否具備繼續履行的條件，如不具備，以起訴狀副本送達對方的時間為合同權利義務關系終止的時間更為明確。

第六十八條【請求調整違約金的方式和舉證責任】

當事人一方通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依據民法典第五百八十五條第二款的規定調整違約金的，人民法院依法予以支持；對方以合同約定不得對違約金進行調整為由主張不應予以調整，經審查不調整違約金將導致顯失公平的，人民法院對該主張不予支持。

非違約方主張約定的違約金低于違約造成的損失請求予以增加，或者違約方主張約定的違約金過分高于違約造成的損失請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任。

【建議】

建議刪除第二款。

【理由】

民法典五百八十五條有相應規定，且依據民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則即可確定舉證責任。