“勞動關系是生產關系的重要組成部分，是最基本、最重要的社會關系之一。勞動關系是否和諧，事關廣大職工和企業的切身利益，事關經濟發展與社會和諧。”這是中共中央、國務院于2015年3月印發《關于構建和諧勞動關系的意見》（以下簡稱“意見”）中的重要論述。意見同時也明確指出，“我國正處于經濟社會轉型時期，勞動關系的主體及其利益訴求越來越多元化，勞動關系矛盾已進入凸顯期和多發期，勞動爭議案件居高不下，有的地方拖欠農民工工資等損害職工利益的現象仍較突出，集體停工和群體性事件時有發生，構建和諧勞動關系的任務艱巨繁重。”因此，研究人民法院裁判觀點，提升自身專業性，提高服務客戶能力，化解客戶單位與勞動者之間勞動關系矛盾成為勞動法律師的重要課題。

第一部分  案件基本情況

根據以上，2020年度、2021年度勞動爭議、人事爭議案例數量呈現下降趨勢。

三、案件受理最為密集的法院

四、案由分布情況

根據上述案由分布情況可知，2020年度及2021年度青海省勞動爭議案件中其他勞動爭議糾紛占比達一半以上，其次為追索勞動報酬的糾紛占比34%，勞動合同糾紛、確認勞動關系糾紛及社會保險糾紛分別各占比2%左右，而經濟補償糾紛、競業限制糾紛及勞務派遣糾紛占比最少，三者共占比0.3%。勞動爭議案件中，勞動者的主張具有復雜性、多元化，即在一個仲裁、訴訟中往往會含有克扣工資、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、未休年休假的工資、解除勞動合同的經濟補償金或賠償金在內的多種請求，因此，無法將該類糾紛具體劃分為某一具象案由之中。

第二部分  司法觀點集成

“確認勞動關系糾紛”是勞動合同糾紛案由項下的子案由，經過對檢索的15份確認勞動關系糾紛裁判文書分析，勞動者在工作過程中受到傷害或死亡，但勞動者未與用人單位簽訂書面的勞動合同，勞動者及其家屬在認定工傷及追償時存在困難，勞動者及其家屬為確定責任承擔主體而提起確認勞動關系之訴。或在追索勞動報酬過程中，法院需就雙方是否建立勞動關系進行前提性的認定。

二、確認勞動關系的一般規則

（一）特殊法律關系下的勞動關系認定

為更加清楚的表達特殊法律關系情形的勞動關系確認問題，筆者以案例的形式呈現，正如上圖所示，便有以下情形：

情形一，作為發包方的A公司將某建設項目工程發包給具有資質的B公司，B公司總承包建設項目工程后，將其中部分工程分包給不具有任何資質的C公司或者自然人甲，C公司或自然人甲為施工，又雇傭乙提供諸如木工等勞動。乙在提供勞動過程中，受到傷害。乙認為其為B公司工作受到傷害而向人社部門申請認定工傷，人社部門認為乙與B公司之間是否存在勞動關系并不明確，便中止工傷認定程序，乙就是否與B公司之間存在勞動關系而提起了訴訟。

情形二，作為發包方的A公司將某建設項目工程發包給具有資質的B公司，B公司總承包建設項目工程后，將其中部分工程分包給不具有任何資質的C公司或者自然人甲，C公司或自然人甲為施工，雇傭乙提供諸如木工等勞動。乙在提供勞動過程中，受到傷害。乙認為其為B公司工作受到傷害而向人社部門申請認定工傷，人社部門認定乙受傷確系工傷，并出具了認定工傷的決定書，決定書載明的用人單位為B公司。

根據上述，乙與B公司之間是否存在勞動關系，B公司是否應當承擔工傷保險責任成為焦點問題。

1.部門規章、司法解釋

根據勞社部發〔2005〕12號文件規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第四項規定“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……；（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；……”

2.人民法院的評判標準

在上述情形下，人民法院評判勞動者與公司之間是否存在勞動關系，存在以下觀點論述：

論述一：“勞動關系最基本的特征是接受用人單位管理，由用人單位發放勞動報酬，從事用人單位安排的工作。本案中，原告乙工資由丙（個人）發放，工作由丙安排，受丙管理，丙不是被告B公司員工，并未履行B公司職務行為，而丙與被告之間單獨簽訂《承攬協議》。”

論述二：“具備用工主體資格的發包人將工程發包給同樣具備主體資格的承包人，則承包人招用的勞動者與承包人之間形成勞動關系，與發包人不存在勞動關系；如果承包人又將工程層層分包或者轉包給不具有用工主體資格的承包人或者實際施工人，該承包人與其招用的勞動者之間不構成勞動關系，而是形成勞務雇傭法律關系，發包方與勞動者之間不存在勞動法律關系，但發包人仍負有支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務。實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”

筆者認為，確認勞動關系是否是工傷認定的前提，應當做到具體問題具體分析。因工傷認定結果將會對單位產生必然的不利后果，因此，在一般情況下，工傷認定應當以確認勞動關系為前提，確保工傷認定結果的正確性、權威性。但對于建工等特殊領域而言，確認受傷者與發包人或承包人之間是否具有勞動關系并非工傷認定的關鍵標準。根據最高人民法院的司法解釋以及勞社部發〔2005〕12號文件的規定，發包人或承包人將工程違法發包或分包或轉包給不具有資質的單位或個人，為保護提供勞務的工人合法權益得到及時保障，發包人或承包人均應成為工傷保險責任承擔主體。

（二）達到法定退休年齡但未開始享受養老保險待遇情形下的勞動關系認定

第二章  勞動合同的簽訂

（一）法律規定

《勞動合同法》第十條第一、二款規定，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”

（二）未簽訂書面勞動合同的懲罰措施

1.用人單位的責任

用人單位自用工之日起一個月內未與勞動者簽署勞動合同的，應當按月承擔雙倍工資，并補訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者簽署書面勞動合同的，應當承擔11個月的雙倍工資，并視為簽訂無固定期限勞動合同，且立即補訂立書面勞動合同。

2.勞動者的責任

自用工之日起一個月內，經用人單位通知，勞動者不與用人單位簽署書面勞動合同的，應當書面終止與勞動者的勞動關系，并不支付經濟補償金。用人單位自用工之日起滿一個月不滿一年未與勞動者簽署勞動合同，勞動者不與用人單位簽署勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經濟補償金。

裁判觀點：雙倍工資差額部分不屬于勞動報酬，應屬于用人單位未履行法定義務而受到的懲罰，其仲裁時效起算點應當適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款之規定，即“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”。

第三章  勞動合同的履行、變更

勞動合同的履行與變更看似容易區分，但在司法實踐中，仍然存在界定不明的情形。

根據《勞動合同法》第二十九條規定，“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。”勞動合同的履行是勞動合同當事人享有勞動合同約定的權利和履行勞動合同約定的義務，實現勞動過程的法律行為。

《勞動合同法》第三十五條規定，“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”勞動合同的變更是勞動合同當事人修改和調整勞動合同權利義務內容的法律行為。要求用人單位與勞動者協商一致，并采取書面形式。

青海省部分法院觀點認為，用人單位與勞動者就勞動合同的變更雖未采用書面形式約定，但雙方就已經變更后的內容實質已履行超過一個月，應當視為勞動合同的變更。但根據最高人民法院新修訂的司法解釋，特別強調了“協商一致”，即不能單純的以是否已履行超過一個月作為判斷標準。

第五章  解除或終止勞動合同

（一）勞動者、用人單位可解除/終止勞動合同的情形

（二）勞動者、用人單位不得解除/終止勞動合同的情形

裁判觀點認為，勞動者不同意改變原有勞動合同主體及崗位，同時也與用人單位解除勞動合同關系未協商一致，案涉勞動關系亦不存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定的可以解除勞動合同的情形。因此，用人單位單方解除勞動合同的行為屬于違法解除。

司法實踐中，勞動者存在同時主張經濟補償金和經濟賠償金的情形。裁判觀點認為，經濟補償金是用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，在符合《勞動合同法》第四十六條規定的情形下，按照第四十七條的規定支付的金額。經濟賠償金是用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位依照《勞動合同法》第八十七條規定支付的金額。

因經濟補償金和經濟賠償金適用情形不同，因此，《勞動合同法實施條例》第二十五條規定，“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”

“嚴重違反用人單位規章制度”是用人單位單方解除與勞動者之間勞動合同的法定情形。但法律、法規對于勞動者違反用人單位規章制度的“嚴重程度”并未明確的規定。由此，在司法實踐中，給予了法院裁判案件的較大自由裁量權。

最高人民法院裁判觀點認為，用人單位以嚴重違反用人單位規章制度為由解除與勞動者的勞動合同是否合法，不能單純依據規章制度對該行為是否達到嚴重程度的認定，而應綜合考量用人單位解除與勞動者勞動合同所依據的規章制度制定程序、規定內容是否違反現行法律法規、政策、司法解釋和雙方簽訂的勞動合同約定。

最高人民法院某法官在其著述中闡明，違反規章制度的嚴重程度，應當根據不同行業、不同工作的特點，以及違紀行為對工作產生或可能產生的危害性綜合判斷。

第六章  社會保險

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第（五）項規定，“......；勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發生的糾紛；......”

部分法院認為，根據上述法律規定，勞動者的訴求系社會保險及公積金的征收與繳納，屬于行政管理的范疇，不屬于人民法院受理范圍。

裁判觀點一：勞動者已經自行墊付應當由用人單位繳納社會保險部分金額的，應當予以支持。

裁判觀點二：勞動者雖未提供證據證明其存在墊付行為，但可根據社保機構核算比例，按照勞動者的工資標準，測算用人單位應當承擔部分的金額予以支持。

某裁判觀點認為，“某公司未給趙某某辦理社會保險手續是因其自2015年入職某公司工作之前就已于2010年自己繳納了城鄉居民基本養老保險。趙某某入職某公司后，該公司每月給趙某某發放700元的社保補貼，截止2019年11月趙某某離開某公司時，趙某某對某公司每月給其發放社保補貼是非常清楚。由于趙某某自己已交納城鄉居民基本養老保險，城鎮職工社會保險就再不能繳納。而且，參加城鎮職工社會保險，需由用人單位和職工共同繳納社保費。趙某某清楚的知道某公司每月將社保補貼已發放至其工資中，而沒有給其繳納城鎮職工社會保險費，也清楚的知道自己沒有繳納城鎮職工社會保險費。所以對自己不繳納城鎮職工社會保險費可能帶來的后果也應該清楚。在本案中，趙某某主張的損失數額131804元缺乏依據，對其主張由某公司賠償未給其辦理社會保險手續損失131804元的上訴請求不能成立，本院不予支持。”

上述司法裁判觀點集成，是我們團隊在服務客戶過程中遇到的熱點、難點、重點問題所整理。由于勞動爭議案件本身的復雜性、所遇問題的不確定性以及專業能力有限，致使無法歸納有關勞動爭議案件的全部裁判觀點，報告不盡完善和疏忽之處在所難免，歡迎指正。

王乃龍律師：樹人所西寧常法中心主辦律師。中共黨員，西寧市律師協會勞動法專業委員會委員、西寧市律師協會法律顧問委員會委員。 主攻公司治理、勞動爭議等方面的法律業務。代理多起勞動爭議案件，取得較高的勝訴率。正在為青海國投置業有限公司、招商物產（青海）有限公司、青海泰陽房地產開發有限公司、青海夏都百貨股份有限公司等多家企業提供常年法律服務。先后參與青海省投資集團有限公司破產重組項目，青海省水利發展（集團）有限責任公司經營性國有資產集中統一監管項目，青海九零六工程勘察設計院有限責任公司經營性國有資產集中統一監管項目等專項法律服務。

張翼律師：九三學社社員，青海樹人律師事務所西寧常法中心律師。加入樹人律師事務所后，致力于企業合法合規、風險規避、勞動關系、企業知識產權等法律業務。先后為青海生物產業園物業管理有限公司、招商物產（青海）有限公司、青海夏都百貨有限公司、青海天露乳業有限公司、青海鹽湖國際貿易有限公司、青海甘河工業園開發建設有限公司等多家企業提供常年法律服務。

樹人所西寧常法中心助理律師，致力于勞動爭議、公司治理、企業合法合規、風險規避等法律業務；正在為青海夏都百貨股份有限公司、招商物產（青海）有限公司、青海金訶藏藥集團有限公司、青海天露乳業有限責任公司、青海珠峰冬蟲夏草原料有限公司、青海泰陽房地產開發有限公司、西寧湟水實業有限公司等多家企業提供常年法律服務。

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