法律規定

《公司法》第一百六十六條 【法定公積金與任意公積金】公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。

公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十四條的規定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。

股東會、股東大會或者董事會違反前款規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。

公司持有的本公司股份不得分配利潤。

《最高人民法院關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》

二、關于公司糾紛案件的審理

（一）關于“對賭協議”的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：

5. 【與目標公司“對賭”】投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

公報案例

最高人民法院（2012）民提字第11號，裁判要旨：在民間融資投資活動中，融資方和投資者設置估值調整機制（投資者與融資方根據企業將來的經營情況調整投資條件或給予投資者補償）時要遵守公司法和合同法的規定。投資者與目標公司本身之間的補償條款如果使投資者可以取得相對固定的收益，則該收益會脫離目標公司的經營業績，直接或間接地損害公司利益和公司債權人利益，故應認定無效。但目標公司股東對投資者的補償承諾不違反法律法規禁止性規定，是有效的。在合同約定的補償條件成立的情況下，根據合同當事人意思自治、誠實信用的原則，引資者應信守承諾，投資者應當得到約定的補償。

分析

《最高人民法院關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》規定，投資者與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持。根據前述會議紀要規定的內容，投資者與目標公司的股東或者實際控制人之間的對賭一般是有效的。本文主要討論投資者與目標公司之間的對賭。投資者在與目標公司之間的對賭協議中約定固定收益，目標公司不能僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效。

根據《公司法》第一百六十六條之規定，股東獲得公司當年稅后利潤的前提條件為：公司已經提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。若投資者要求履行與公司之間對賭協議中固定收益，此時需要嚴格執行公司法規定提取法定公積金的規定。在未提取法定公積金的情況下，即要求公司履行對賭協議，向投資者支付固定收益，此時投資者所獲取的收益應當依法退還于公司。

根據最高人民法院（2012）民提字第11號裁判要旨，投資者與目標公司本身之間的補償條款如果使投資者可以取得相對固定的收益，則該收益會脫離目標公司的經營業績，直接或間接地損害公司利益和公司債權人利益，故應認定無效。作者理解該裁判要旨強調的是，投資者與目標公司之間可以約定固定收益，但該固定收益不能脫離目標公司的經營業績，不能直接或間接地損害公司利益和公司債權人利益。若對賭協議非基于目標公司經營業績，直接脫離經營業績要求目標公司支付固定收益，那么將會直接或間接地損害公司利益和公司債權人利益。此時將會被法院依法認定無效。

結論

投資者與目標公司之間對賭協議約定固定收益，目標公司不能僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效。投資者與目標公司之間的對賭協議需要基于目標公司的實際經營業績，不能直接或間接地損害公司利益和公司債權人利益。在對賭協議履行過程中，嚴格遵守公司法規定，在提取法定公積金之后，再要求目標公司支付約定的固定收益。

建議

投資者可與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，在公司不能支付固定收益的情況下，由股東或者實際控制人進行補足。這樣可以避免違反公司法強制性規定，以保證對賭的有效和履行，得到法院的支持。