“十四五”時期是開啟全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程的第一個五年，我國發(fā)展仍然處于重要戰(zhàn)略機遇期。制造強國、科技強國、數(shù)字中國等國家戰(zhàn)略在城市群、都市圈、交通網(wǎng)、新基建、新能源等建設(shè)領(lǐng)域?qū)⑿纬尚碌脑鲩L極和增長點，基礎(chǔ)設(shè)施投融資領(lǐng)域和行業(yè)或?qū)⒂瓉硖豳|(zhì)增效、轉(zhuǎn)型升級的寶貴窗口期。與此同時，伴隨著《政府投資條例》出臺以及PPP等投資項目監(jiān)管日趨規(guī)范，對政府、社會資本等各方參與實施基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目，提出了更新的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和更高的合規(guī)要求。本文就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目PPP模式的項目參與主體——社會資本方的適格性做以下簡析。

一、國有企業(yè)作為社會資本的要求及風(fēng)險

（一）法律風(fēng)險事件/描述

根據(jù)《PPP項目合同指南（試行）》的規(guī)定，依法設(shè)立且有效存續(xù)、具有法人資格的國有企業(yè)可以作為社會資本的適格主體，但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。同時，財金﹝2014﹞113號文第2條也規(guī)定，PPP項目社會資本方不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。

但是，根據(jù)國辦發(fā)﹝2015﹞42號文相關(guān)規(guī)定，要鼓勵國有控股企業(yè)、民營企業(yè)、混合所有制企業(yè)等各類型企業(yè)積極參與提供公共服務(wù)。因此，不具有融資平臺屬性的國有企業(yè)或者融資平臺控股的國有企業(yè)屬于適格的參與主體，可以作為社會資本方參與本轄區(qū)內(nèi)的PPP項目；亦可作為社會資本方參與非本轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。

（二）影響后果

1.市本級國企參與PPP項目的優(yōu)勢

與地方政府關(guān)系更密切，能夠降低交易成本，項目落地率更高，項目推進(jìn)更順利，且作為市本級國企更加注重公共利益的維護，能夠“反哺”地方經(jīng)濟。

2.市本級國企參與PPP項目的弊端

存在產(chǎn)生地方政府隱性債務(wù)的風(fēng)險，因國有企業(yè)與地方政府界限不清晰，若項目運營出現(xiàn)問題，可能出現(xiàn)地方政府債務(wù)“兜底”的情況。另外，也容易形成地方保護，不利于公平競爭。

（三）應(yīng)對建議

以聯(lián)合體形式參與投標(biāo)的，牽頭方不應(yīng)為本級政府下屬的國有企業(yè)，聯(lián)合體成員中存在該等情況的，依據(jù)項目特性和持股比例，可以事先做好個案溝通工作。

二、地方政府融資平臺公司違規(guī)作為社會資本方的風(fēng)險

（一）法律風(fēng)險事件/描述

1.融資平臺公司概念

融資平臺公司指的是由地方政府及其部門和機構(gòu)等通過財政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立，承擔(dān)政府投資項目融資功能，并擁有獨立法人資格的經(jīng)濟實體（國辦發(fā)﹝2015﹞40號文第1條）。地方政府融資平臺是指由地方政府出資設(shè)立并承擔(dān)連帶還款責(zé)任的機關(guān)、事業(yè)、企業(yè)三類法人（銀監(jiān)發(fā)﹝2013﹞10號文第1條）。

2.地方政府融資平臺公司作為社會資本方的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)財金﹝2018﹞54號文的規(guī)定，地方政府融資平臺不得作為社會資本方，不過也存在例外情形。對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實現(xiàn)市場化運營的地方政府融資平臺，在其承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當(dāng)?shù)卣蜕鐣Y本合作項目。

（二）影響后果

如果地方政府融資平臺公司未經(jīng)市場化改制違規(guī)作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目，則該項目就會面臨因主體不適格被要求整改，甚至產(chǎn)生被退庫的風(fēng)險。

（三）應(yīng)對建議

建議社會資本方在投資決策時注意分辨，地方政府融資平臺是否以滿足作為社會資本方的規(guī)定要求。如是否滿足了平臺公司的退出條件，是否履行了平臺退出程序。

三、基金或基金管理人作為社會資本方的方式及風(fēng)險

（一）法律風(fēng)險事件/描述

1.基金參與PPP項目的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定

法律法規(guī)對基金參與PPP項目持肯定態(tài)度。如發(fā)改投資﹝2014﹞2724號文中鼓勵項目公司或合作伙伴通過成立私募基金、引入戰(zhàn)略投資者等多種方式拓寬融資渠道。國辦發(fā)﹝2015﹞42號文第5條第21項中提出“設(shè)立中國政府和社會資本合作融資支持基金作為社會資本方參與項目......鼓勵地方政府在承擔(dān)有限損失的前提下，與具有投資管理經(jīng)驗的金融機構(gòu)共同發(fā)起設(shè)立基金，并通過引入結(jié)構(gòu)化設(shè)計，吸引更多社會資本參與”。

2.實踐中基金投資PPP項目常見方式

（1）基金本身參與投標(biāo)并成為中標(biāo)的社會資本方之一的，直接以基金名義進(jìn)行投資；

（2）采取“先中標(biāo)后募集”做法的，由基金管理人參與政府采購程序，中標(biāo)后再行設(shè)立基金，由基金作為項目公司股東，或者由基金管理人作為項目公司股東；

（3）實踐中也存在基金及基金管理人在項目公司成立后按照PPP項目協(xié)議、特許經(jīng)營合同等關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，再融資等的約定通過增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式參與PPP項目；

（4）如果項目公司由國有股東控股時，基金在項目公司設(shè)立后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的形式成為項目公司股東，應(yīng)符合公司內(nèi)部決策程序和國有資產(chǎn)評估、審批、交易程序。

（二）影響后果

基金或基金管理人作為社會資本方參與PPP項目，可以緩解社會資本方的融資壓力，但是也存在可能被認(rèn)定為第三方代持等問題。根據(jù)財辦金﹝2017﹞92號文的規(guī)定，由第三方代持社會資本方股份不符合PPP規(guī)范運作要求；另財金﹝2018﹞54號文也規(guī)定，不得未經(jīng)采購程序直接指定第三方代持社會資本方股份。

（三）應(yīng)對建議

1.在投標(biāo)階段如可以先行設(shè)立基金，則由基金作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)；如果無法先行設(shè)立基金，則應(yīng)當(dāng)以基金管理人作為聯(lián)合體成員參與投標(biāo)，并在投標(biāo)文件中明確“先中標(biāo)后募集”，并充分披露中標(biāo)后將設(shè)立私募基金執(zhí)行項目，避免違規(guī)風(fēng)險。

2.國有金融企業(yè)與地方政府及其部分合作設(shè)立各類投資基金時，應(yīng)嚴(yán)格遵守有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，不得要求或接受地方政府及其部門做出承諾回購?fù)顿Y本金，保本保收益等兜底安排，不得通過結(jié)構(gòu)化融資安排或采取多層嵌套等方式將投資基金異化為債務(wù)融資平臺。