一、引發問題的案例

A公司將工程發包給B公司，B公司又將工程轉包給C（自然人），C完成施工。A公司、B公司、C未進行工程款結算。此后，A公司進入破產程序。C為了能夠獲得全部工程款，向法院起訴B公司，要求B公司支付工程款，并將A公司列為第三人。

由此引發以下實際施工人主張工程款路徑的思考。

二、實際施工人主張工程款的通常路徑

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《解釋一》”）的規定，實際施工人可以通過以下三種路徑主張工程款：

路徑一，向轉包人、違法分包人主張工程款；

路徑二，突破合同相對性，直接向發包人主張工程款；

路徑三，以發包人為被告，提起代位權訴訟。

但是，如果發包人進入破產程序，實際施工人又應通過何種途徑主張工程價款？

三、實際施工人能否直接起訴發包人，并要求支付工程款

發包人進入破產程序后，實際施工人能否以發包人為被告提起訴訟？能否要求發包人在欠付轉包人、違法分包人工程款范圍內，給付工程款？

1、實際施工人能否以發包人為被告提起訴訟

《解釋一》第四十三條從程序上允許實際施工人以發包人為被告提起訴訟。但是，發包人進入破產程序后，根據《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱“《破產法》”）第四十四條的規定，債務人進入破產程序后，債權人依照《破產法》規定的程序行使權利。同時，第四十八條規定，債權人應當在確定的申報期限內向管理人申報債權。因此，僅從程序上，實際施工人應當向管理人申報債權，不能以發包人為被告提起訴訟。如果允許實際施工人以發包人為被告提起訴訟，無異于允許實際施工人這類債權人在破產程序之外，通過另外的程序行使權利，顯然與《破產法》的規定相悖。

2、實際施工人能否要求發包人在欠付轉包人、違法分包人工程款范圍內，給付工程款

《解釋一》第四十三條在實體上賦予了實際施工人向發包人主張工程款的請求權。發包人進入破產程序后，實際施工人向管理人申報債權，可以將發包人欠付轉包人、違法分包人的工程款，確認為實際施工人對發包人的債權。但是，根據《破產法》第十六條的規定，債務人對個別債權人的債務清償無效。實際施工人不能要求發包人給付全部工程款，只能按照《破產法》的規定，按比例清償。

四、實際施工人能否起訴轉包人、違法分包人，并將發包人列為第三人

通常情況下，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告，將發包人列為第三人，提起訴訟，也有可能出現，程序上也應當允許。發包人進入破產程序后，實際施工人僅起訴轉包人、違法分包人，也無程序障礙。但是，實際施工人將發包人列為第三人，要求確認發包人欠付轉包人、違法分包人的工程款，與《破產法》相悖。發包人是否欠付轉包人、違法分包人的工程款，應當按照《破產法》的規定，由轉包人、違法分包人向管理人申報債權，由管理人確認欠付金額。

五、實際施工人能否要求轉包人、違法分包人支付全額工程款

在發包人進入破產程序的情形下，實際施工人能否要求轉包人、違法分包人支付全額工程款，應當區別對待。

如果發包人已向轉包人、違法分包人支付工程款，實際施工人按照其與轉包人、違法分包人的合同約定主張工程款，并不受發包人破產程序的限制。

如果發包人未向轉包人、違法分包人支付工程款，由于發包人進入破產程序，轉包人、違法分包人能否取得工程款，及實際取得工程款的數額，取決于發包人破產程序中的分配方案，實際施工人不能要求轉包人、違法分包人支付全額工程款，只能以轉包人、違法分包人在發包人破產程序中實際獲得的分配額為限，主張工程款。

綜上所述，《解釋一》規定了實際施工人主張工程款的通常路徑，但是，發包人進入破產程序后，實際施工人應當按照《破產法》的規定申報債權、獲得清償。