行政機關依法履職判定標準
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前言
習近平總書記在第十五次中央政治局集體學習時作出“各級行政機關一定要嚴格依法行政，切實履行職責，該管的事一定要管好、管到位，該放的權一定要放足、放到位，堅決克服政府職能錯位、越位、缺位現象。”的重要指示，要求各級行政機關一定要依法履職。
一、依法履職的定義
行政機關所應履職的職責是基于法律所明確規定的。職權法定是行政法上的一個原則，正所謂“法無授權不可為，法有授權必須為”，即“政府行政權的取得必須依據法律，政府行政權的行使必須合乎法律，違法行政應承擔相應的法律責任”。在這一原則下，本文將針對行政處罰行為進行討論。在職權法定角度下，行政機關與所負責監管的范圍領域必然有法律上的對應關系。行政機關未履行或未完全履行法律規定的監管義務，這種行為上的不作為必然是違法的，是未“依法履職”的。
二、依法履職判定標準
現行學術界判定是否依法履職分為兩種：
（一）行為標準。所謂行為標準，就是以行政機關是否全面充分履行法律規定的行政職責作為判斷是否構成“不依法履行職責”的標準，要求法院只對行政機關的履職行為是否全面充分進行審查，不論相對人違法行為是否已經停止或被糾正、國家利益或社會公共利益受侵害的狀態是否已經完全消除。以檢例第49號：陜西省寶雞市環境保護局鳳翔分局不全面履職案為例，該判例認為“行政機關在履行環境保護監管職責時，雖有履職行為，但未依法全面運用行政監管手段制止違法行為，檢察機關經訴前程序仍未實現督促行政機關依法全面履職目的的，應當向人民法院提起行政公益訴訟”。此種表述即為標準的以行為判定是否依法履職的準確表達。
（二）結果標準。所謂結果標準，就是以行政機關的行政行為對于維護公共利益的實際效果判斷行政機關是否已全面履行法定職責作為判定標準，要求法院對行政機關的履職行為進行全面審查，充分考慮相對人違法行為是否已經停止或被糾正、國家利益或社會公共利益受侵害的狀態是否已經完全消除等結果，進行判斷。以最高人民檢察院發布檢察公益訴訟十大典型案例之八：遼寧省丹東市振興區人民檢察院訴丹東市國土資源局不依法追繳國有土地出讓金行政公益訴訟案為例，丹東市國土資源局僅向行政相對人發出了催繳通知書，但之后土地出讓金仍未被追繳，人民檢察院進而提起訴訟。可見雖然丹東市國土資源局雖然履行了一部分行政行為，但是對于土地出讓金的追繳仍未履行，相對人的違法行為沒有被糾正，該種情況依舊屬于“未依法履職”。
三、最高檢《人民檢察院公益訴訟辦案規則》
在《人民檢察院公益訴訟辦案規則》中判斷行政機關履職盡責的標準是：以法律規定的行政執法機關的法定職責為依據，以是否采取有效措施制止違法行為、是否全面運用法律法規、規章和規范性文件規定的行政監管手段、國家利益和社會公共利益是否得到了有效保護為標準。可以歸納為“行為要件+結果要件+職權要件”的三要件標準。并且有下列情形之一的，可以認定行政機關未依法履行職責：
（一）逾期不回復檢察建議，也沒有采取有效整改措施的；
（二）已經制定整改措施，但沒有實質性執行的；
（三）雖按期回復，但未采取整改措施或者僅采取部分整改措施的；
（四）違法行為人已經被追究刑事責任或者案件已經移送刑事司法機關處理，但行政機關仍應當繼續依法履行職責的；
（五）因客觀障礙導致整改方案難以按期執行，但客觀障礙消除后未及時恢復整改的；
（六）整改措施違反法律法規規定的；
（七）其他沒有依法履行職責的情形。
可見最高檢在認定“是否依法履職”的過程中既考慮了行政機關是否已經按照法律規定制止違法行為，也考慮了是否有保護公共利益，確保相對人違法行為糾正，采用了行為標準和結果標準相結合的一種判斷方式。對于認定各類行政行為是否“依法履職”是具有很高的參考意義的。
四、2020年最高院行政機關被訴情況
（一）被訴未依法履職的主要事項：
申請信息公開未答復；未頒發行政許可證書；土地確權事項未予答復；要求查處、處罰棚改項目范圍內的違法建設行為、對違法建設舉報行為進行表彰、獎勵；要求履行確認土地承包經營權；不履行征地補償職責；要求實施社會救助。
（二）行政機關不履行法定職責的主要情形：
該行政機關或被授權組織默示不履行有明確法律規定的職責；行政機關逾期履行職責；行政機關明示拒絕履行職責（不予答復或者拒絕答復原告提出的申請）；行政機關違法履行法定職責，經請求不予糾正的；行政機關答復缺乏事實和法律依據，應予撤銷的。
五、行政處罰行為如何“依法履職”
按照《行政處罰法》第七章法律責任的規定，未“依法履職”將由“上級行政機關或者有關機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。可見，“不依法履職”不僅僅是會被行政相對人申請復議、提起行政訴訟，還會對行政機關負責人和直接責任人員產生不利影響，因此行政機關執法人員在作出行政執法行為過程中更要依法依規行事，避免不必要的風險點。
首先，行政機關在作出行政處罰行為時，應當嚴格按照行政機關權力清單和責任清單的內容開展行政處罰。明確部門職責，事項名稱，設定行政處罰的依據及有關條款、嚴格按照實施層級及權限開展行政處罰行為。
其次，對于作出的行政處罰行為，除了重大執法事項要進行法制審核外，一般事項也應當盡量進行法制審核，通過法制審核能夠大大減少行政處罰行為過程中法律適用、程序、事實認定等方面出現錯誤的幾率。
再次，在作出行政處罰行為之后，不能以罰代管。僅僅以作出行政處罰為履職標準，不能真正讓行政處罰行為產生實效，對于相對人違法行為及造成危害不能產生積極糾正效果，如果對于行政處罰行為沒有后期的再次復查，將會導致違法結果繼續存在，無法解決，不能屬于“依法履職”。
最后，上級行政機構應當定期對下級行政機關實施行政處罰進行監督檢查，及時糾正行政處罰實施中的違法行為。嚴格落實行政處罰標準、程序等具體規定，并進一步規范行政處罰行為，保證程序和實體的雙重正義以確保行政處罰產生實效。
六、結語
“不依法履行職責”的認定，既要遵循行政訴訟法制度與理論，不能因追求國家利益和社會公共利益保護而違法行政，應當嚴格執行法治原則對行政機關履職行為的限制與約束。依據行政法治原則和行政訴訟原理，充分考量行政機關執法活動的行為及最終公共利益保護結果，從而科學合理認定“不依法履行職責”。行政機關在作出行政處罰行為時，不能僅以處罰作為行為目的，要通過行政處罰行為強化相對人法制意識，及時制止違法行為，避免危害結果擴大。嚴格按照法律規定開展行政處罰行為，確保行政機關“依法履職”。
