通過Alpha案例庫的檢索，以“對賭”為關鍵詞的案例數量以2017年為拐點，急劇攀升。以“對賭協議”為關鍵詞的案例數量也從2017年開始急劇上漲。然而我國現行法律并沒有對“對賭協議”有明確的規定，在實踐中對于“與股東對賭”的效力及履行，都是持肯定的態度，不存在爭議；但對于“與目標公司對賭”的效力及履行還存在較大爭議。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）前：與目標公司對賭無效，與公司股東對賭有效。

《九民紀要》后：不以協議主體確定，而是通過法定無效事由確定，通過統一認定標準來最大限度的維持合同的有效性及交易的穩定性。

下面本所律師以2012年公報案例蘇州工業園區海富投資有限公司（以下簡稱“海富公司”）與甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡稱“世恒公司”）、香港迪亞有限公司（以下簡稱“迪亞公司”）、陸波增資糾紛案分析對賭協議的效力。

在上述案件中，法院認定海富公司與世恒公司的對賭協議是無效的，理由在于“海富公司在世恒公司取得的固定收益損害了世恒公司和世恒公司債權人的利益”；對于海富公司與迪亞公司的對賭協議卻認定為有效，理由在于“不損害公司及公司債權人的利益，且系當事人雙方的真實意思表示亦不違反法律禁止性規定”。

該案件判決后，后續法院對于“對賭協議”效力的判定皆以該案件作為指引，在實踐中總結出“與目標公司對賭無效，與公司股東對賭有效”的裁判規則。

然而，上述裁判規則被2019年4月江蘇高院作出的關于江蘇華工創業投資有限公司（以下簡稱“華工公司”）與揚州鍛壓機床股份有限公司（以下簡稱“揚州機床公司”）、潘云虎等請求公司收購股份糾紛的（2019）蘇民再62號民事判決結果打破，再一次在實務界引起軒然大波。

法院裁判認為華工公司與揚州機床公司的對賭協議有效，與揚州機床公司股東的對賭協議亦有效，認定華工公司與揚州機床公司的對賭協議有效的理由在于協議不違反國家法律、行政法規的禁止性規定，不存在合同無效的情形，亦不屬于格式合同，不存在顯失公平的情形。

上述裁判結果又在2019年11月出臺《九民紀要》第五條中得到了肯定。

《九民紀要》第五條的規定對處理與“目標公司對賭”的效力的方法予以明確：

（一）協議不存在法定的無效事由，應當認定為有效；

（二）對賭失敗后，約定回購股權，目標公司未履行，符合《公司法》關于股權回購或者“股東不得抽逃出資”等強制性規定的，投資方請求強制履行，應予支持；不符合的，應駁回投資方的請求；

（三）約定承擔金錢補償義務的，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

《九民紀要》對于上述規則的明確，一方面肯定了海富案中將對賭協議分為與“目標公司”對賭和與“公司股東”對賭兩種情形判定的行為；又肯定了“華工案”中關于對“與目標公司對賭”協議效力的認定方式；更加體現了我國法律尊重當事人的意思自治，盡可能從法律上認定合同的效力，以維護合同穩定和交易安全的制度理念。另一方面，在肯定與目標公司對賭的效力的同時，又對此做出了限制，即認定有效必須以不違反法律強制性規定為基礎，還需具備實際履行的可能。

首先，“與公司股東對賭”，應當嚴格履行，在實務中并不存在爭議；其次，從《九民紀要》第五條“但當事人主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合《公司法》關于‘股東不得抽逃出資或股權回購’的強制性規定，判決是否支持其請求”的規定可知，“與目標公司對賭”，完成投資方關于符合《公司法》關于股權回購或者盈利分配等強制性規定的，即可履行。

當履行義務為回購股權時，根據《公司法》第一百四十二條的規定，目標公司需完成以下減資程序：（一）編制資產負債表及財產清單；（二）召開股東（大）會；（三）公告；（四）對申報的債務做出安排。

當履行義務為金錢補償時，根據《九民紀要》背后的精神，該金錢補償的來源應當是目標公司的利潤，因此，應當按照《公司法》第三十五條、第一百六十六條的規定進行審查，若目標公司沒有利潤，則不能完成履行，但當目標公司有利潤收入后，可以另行提起訴訟。

但在實踐當中，公司減資程序復雜，時間成本較大；另外根據《公司法》第一百六十六條的規定，公司的稅后利潤應當提取百分之十劃入法定公積金，法定公積金不足以彌補上個年度虧損的，應當先用利潤彌補虧損，再提取法定公積金。因此，本所律師認為，關于對賭協議的履行在實際履行上還存在較大的難度。

《九民紀要》并非真正意義上的司法解釋，不能直接援引，但它不僅為法官的裁判提供了透明的標準，當這類糾紛再次出現時，進一步保證同案同判；也為相關權利主體的民事行為提供了參考標準。總之，無論您是正處于“對賭”中，還是在“對賭”的路上，請您記?。簩徤鬟x擇“對賭對象”，先“賭對”才能“賭贏”！