建設工程施工合同風險要點及防范（三）：黑白合同
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本系列文章旨在提示《建設工程施工合同》簽訂時應注意的風險點，并且針對出現的風險點提出防范措施，保障在合同簽訂階段對風險進行有效規避。本篇文章為系列文章的第三篇，主要內容為簽訂“黑白合同”涉及的合同效力及存在的風險問題。
建設工程施工合同中的“黑白合同”
“黑白合同”，是指招投標雙方就同一建設工程另行簽訂的施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的合同。備案的中標合同稱為“白合同”，而另行簽訂的合同稱為“黑合同”。
上述內容中的“實質性內容”主要指工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等。
最高院案例分析
案例一：重慶建工第七建筑工程有限責任公司青海分公司、都蘭縣水利局建設工程施工合同糾紛二審一案
案號：（2019）最高法民終1905號
法院觀點：都蘭水利局就案涉都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目在國內公開招標。重慶建工第七建筑工程有限責任公司中標后雙方簽訂《建設工程施工合同》。案涉《建設工程施工合同》是否有效，應當視該合同的內容是否與雙方招投標文件載明的內容一致，是否進行了實質變更。而如何認定實質變更問題，應當根據案涉工程的建設工期、工程價款、違約責任等實質性內容加以認定。雖然《招標文件》和《投標文件》并不是正式的合同，但屬雙方的真實意思表示，經查明《建設工程施工合同》并不是對《招標文件》和《投標文件》的具體細化，而是在實質上對內容進行變更和修改，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議的規定，據此認定案涉《建設工程施工合同》無效。
案例二：中國華冶科工集團有限公司、營口雅威房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審一案
案號：（2019）最高法民終612號
法院觀點：經招投標程序，萬隆廣場與華冶集團簽訂了備案建筑施工合同，即中標合同。但在該份合同簽訂之前，萬隆廣場與中冶集團華冶資源開發有限責任公司簽訂《萬隆廣場施工總承包合同》，且實際開始進行施工活動，即雙方當事人在開展項目招投標之前，已經實際簽訂建設工程施工合同并履行。依據《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條的規定，因串標行為導致中標無效的，中標合同無效。案涉備案建筑施工合同屬于“先定后招”，違反《中華人民共和國招標投標法》規定應認定無效。就案涉《萬隆廣場施工總承包合同》及相應補充協議而言，依據《中華人民共和國招標投標法》第三條規定，案涉萬隆廣場項目在當時系強制招標工程。又依據本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。《萬隆廣場施工總承包合同》及相關補充協議因未經招投標，應認定無效。
“黑白合同”的效力
一、“白合同”簽訂在前，“黑合同”簽訂在后的情形
強制招投標的建設工程，發包人和承包人在招標之后，雙方簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，備案的中標合同有效，而另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。
二、“黑合同”簽訂在前，“白合同”簽訂在后的情形
強制招投標的建設工程，發包人和承包人在招投標之前，雙方就進行了實質性協商簽訂了建設工程施工合同，后經過招投標又簽訂了一份實質性內容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，則前后合同均無效，應參照雙方當事人實際履行的合同結算工程價款。
“黑白合同”應當適用的法律規定
《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款 “招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條第一款“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十二條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的,人民法院應予支持。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”
小結
在強制招投標的建設工程中無論是以“工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等”直接形式背離中標合同實質性內容，還是以“明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等”間接形式背離中標合同實質性內容，都會因違反效力性強制性法律規定導致合同無效。
