建工訴訟 | 篇三：施工合同無效，發包人能否按照合同約定主張工期延誤損失？
2020-12-10 10:04:37
2005
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《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，在建設工程施工合同無效但建設工程經竣工驗收合格的情況下，承包人有權請求參照合同約定支付工程價款。以此類推，在建設工程施工合同無效時，如果工期存在延誤，發包人能否直接參照合同約定，向承包人主張違約金？或者，能否按照合同約定主張工期延誤的損失？或者，能否直接依照合同約定判斷工期是否存在延誤？筆者將結合人民法院的類似裁判案例對上述問題進行分析。
《中華人民共和國民法典》（將于2021年1月1日實施）第一百五十七條規定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規定，建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
依據上述規定，在施工合同無效時，合同中關于工期延誤后相應違約責任的約定，理應無效，發包人不能再依照該約定向承包人主張工期延誤的違約金。同時，施工合同中關于工期約定的條款無效,故不能直接適用該約定工期作為判斷是否存在延誤的依據。因此，發包人可以主張工期延誤損失,但應由其提供因工期延誤導致的實際損失的證據,而不能簡單參照無效合同的相關約定認定工期延誤或計算違約金。
針對施工合同無效，發包人能否按照合同約定主張工期延誤損失的問題，筆者查閱了人民法院審理的類似案例，發現在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》實施前后，法院在裁判時就類似問題的裁判意見存在差別。相關裁判案例列舉如下：
一、建工公司、紅巖公司建設工程施工合同糾紛案([2016]最高法民終297號，該案件為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》實施前判決)
2010年12月26日,發包人紅巖公司與承包人建工公司簽訂《建設工程施工合同》，紅巖公司將其開發建設的平潭國際大酒店及公寓工程項目交由建工公司施工。雙方發生爭議后，紅巖公司向一審法院提起反訴，請求建工公司支付拖延工期賠償金，暫計至反訴之日為3570萬元。
一審法院審理后認為，因訴爭合同文件無效，依法對雙方當事人沒有約束力，紅巖公司提出的各項反訴請求，均是以雙方相關合同文件有效為前提，經一審法院依法釋明后不變更訴訟請求，故對其以建工公司違約為由，請求由建工公司按拖延節點工期每日扣減10萬元工程款作為拖延工期賠償金暫計3570萬元，缺乏法律依據，應予以駁回。
二審法院（最高人民法院）審理后認為，關于紅巖公司主張建工公司遲延履行的問題，因案涉合同無效，關于遲延履行的違約金條款已不能拘束雙方當事人，紅巖公司依據案涉合同約定請求建工公司承擔遲延履行違約責任的請求亦不予支持。
二、杭州公司、阜陽公司建設工程施工合同糾紛案（[2019]最高法民終523號，該案件為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》實施后判決）
2014年5月，阜陽公司將其開發的巨川金寶匯B地塊工程發包給杭州公司承建，簽訂《建設工程施工合同》及《建設工程施工補充協議》。由于雙方當事人在招標投標前就案涉工程的實質性內容進行了談判，案涉工程中標無效，案涉《建設工程施工合同》《建設工程施工補充協議》亦無效。后因雙方發生爭議，阜陽公司要求杭州公司承擔逾期竣工的違約金。
最高人民法院經審理認為，案涉建設工程施工合同無效，當事人不應當再承擔違約責任，但當事人仍然有權請求相對人承擔賠償損失的責任。一審中，阜陽公司基于對案涉建設工程施工合同有效的認識，起訴請求杭州公司支付合同違約金572萬元，本院根據查明的事實認定案涉建設工程施工合同無效，從減少當事人訴累、有效解決糾紛的角度，對于因工期延誤造成的損失一并處理。由于違約金具有填補損失的功能，本案確實存在逾期竣工的事實，雙方當事人均未提交充分有效的證據證明按46.4萬元標準計算杭州公司逾期竣工造成的損失明顯不當。故本院認定杭州公司應當賠償阜陽公司逾期竣工造成的損失46.4萬元。
建設工程施工合同無效的情況下，就發包人如何主張工期延誤的損失，筆者結合人民法院審理類似案件的裁判觀點，以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條的相關規定，總結以下觀點：
1.建設工程施工合同無效，發、承包雙方關于工期的約定亦無效，發、承包雙方無法基于無效的約定認定是否存在工期延誤。
2.建設工程施工合同無效，關于工期延誤后違約責任的約定自然無效，發包人無法依據該約定向承包人主張違約金，但發包人有權要求承包人賠償因工期延誤造成的損失。
3.在約定工期不可適用的情形下，發包人可通過鑒定確定案涉工程的合理工期，以確定工期延誤的具體時間。
4.針對工期延誤，發、承包雙方還應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。如損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的建設工期確定損失大小的，人民法院將結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
