勞動節專刊：競業限制條款的實務操作
2021-05-21 11:12:58
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隨著經濟的發展，商業秘密對于企業的意義越發突出。越來越多的企業開始重視對商業秘密的保護。曾經有人統計，企業商業秘密的流失，88%的原因與核心員工離職有關，于是乎，一個在勞動法領域早就存在但一直未被重視的概念，越來越多的出現在企業與勞動者的關系中——競業限制。
為了保護商業秘密，越來越多的企業開始與員工之間簽訂類似的協議，協議的名稱多種多樣，但是核心內容不外乎競業限制和保密。但是，在實踐中，企業與勞動者之間簽訂的類似協議卻又未必能夠起到預期的效果。
目前現行的法律規定涉及競業限制的條文不超過十個，《勞動合同法》第二十三、第二十四條，以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六至第四十條。為數不多的法律條文導致競業限制條款在實踐中成為最考查“細微操作”的事項之一。
為了能夠擴大商業秘密的保護范圍，企業恨不能把所有人都裝進競業限制的范圍里，曾經就遇到過這樣的企業，上到總經理下到保潔，全都簽訂競業限制。跟人力溝通的時候，給出的答復讓人哭笑不得，“就算是保潔，有可能在工作的時候聽到我們的商業秘密”。對此，我們只能微笑著對他說，意識很好，但是有點多余。
雖然上面的例子確實有點特殊，但是在實踐操作過程中，確實代表了一大批企業的心態。殊不知，這種盲目擴大競業限制范圍，不但不會被支持，反而有可能增加用人單位的人力成本。
競業限制協議的簽訂范圍不應當過于寬泛，先不論成本和必要性的問題，單就法律條文而言，也是對競業限制的簽訂對象作出了明確的規定——限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
比較容易發生爭議的是“其他負有保密義務的人員”的界定，要結合崗位類型、工作內容、職位級別、薪資待遇、工作時間、所從事業務是否為單位核心業務等因素進行判定。實踐中，常見的可能被界定為“其他負有保密義務的人員”的崗位有銷售、客服、財務、研發等。
因此，企業在選擇“競業限制”人員時，將范圍控制在高管、技術、銷售、客服、財務、研發等崗位就已經能夠基本滿足商業秘密的需求了，再去擴大范圍實屬無意之舉。
企業在使用“競業限制”條款時，經常忽略競業限制的地域，還有的企業在簽訂競業限制時注意到了地域問題，但是約定的范圍是“全球”！除非企業本身涉及境外的業務，或者在國際市場上存在競爭對手，否則這種約定又是一個讓人哭笑不得的“神操作”。
競業限制本質上是用人單位為了保護自己的商業秘密或者維持企業競爭力的方式之一。
所以，企業在確定競業限制范圍時，應當對自身的市場、自己競爭對手所在的區域有清晰的界定。比如，自己明明是一家區域性的公司，卻要約定全國范圍內的競業限制，那只能每月白花競業限制的補償金。
根據法律規定，競業限制的期限一般不超過兩年，但是實踐中很多人忽視了這個兩年的期限是上限的規定，只要不超過兩年，怎么約定都行。于是，很多企業就把兩年的期限當做一個常規的操作。
時間就是金錢，特別是在競業限制的使用中。一旦簽署并執行了，想要解除就有可能發生爭議，且不論最終能不能終止，訴累是一定產生了。這就需要企業對自己需要保護的商業秘密進行分級，并對相關信息的淘汰/更新周期有明確分析，根據上述各種因素綜合確定競業限制的周期，同時，企業還可以通過離職前的脫密期的約定減少競業限制的周期。
總之，通過各種方式合理確定最短的競業限制周期，才能在控制企業成本的情況下，發揮競業限制的最大功效。
競業限制的內容，法律只有一條簡單的規定，即《勞動合同法》第二十四條第二款“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”。
很多企業在競業限制協議中就只是對上述條款作了適當的擴充和拆解，但是在實踐中，這種程度是遠遠不夠的，“魔高一尺，道高一丈”，企業和員工的博弈中，總會有一方創造性的突破原有的框架。比如“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位”的規定，就完全有可能通過技術服務、勞務派遣等非常規的用人方式進行規避。
因此，企業在設計競業限制協議的過程中，應當充分考慮各種可能性，盡情的發揮創造力，才有可能防止才華橫溢的員工和律師繞開競業限制條款。一句話，HR在競業限制領域與員工的博弈之路任重而道遠。
之前筆者學習過一份競業限制協議，可以看得出這份協議的作者明顯異于常人，他創造性的在協議中明確約定了競爭對手的名單。雖然只是增加了一份名單，但是在實踐中產生的作用，不但縮減了競業限制的范圍，減輕了企業的負擔。而且一旦發生爭議，很可能實現重新分配舉證責任的效果，降低企業敗訴的風險。這種方式著實可以推廣和借鑒。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規定，當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。
實踐中，法律規定的各種標準的錨定效應給用人單位帶來的作用實在是太大，以至于用人單位支付了很多額外的費用。競業補償金就是“重災區”之一。仔細閱讀上述規定，我們就可以發現“勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%”這一標準是有明確的適用條件的，最重要的就是“但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償”，這意味著什么？意味著如果約定了標準，就應該按照約定標準執行！
法律賦予了用人單位權利，如果你一再的無視你的權利，那么付出相應的成本就一定成為必然，在競業限制的領域，不要再無視約定的力量。
競業限制，支付補償金雖然符合法律規定，但是有點挑戰人性，你離開了公司，公司還得給錢。于是，很多企業總在琢磨著能在工資中撥出一塊兒，作為提前支付競業補償金，當競業條款觸發時不再額外支付費用。
從司法審判的實踐看，這種判決比較少見，但是也確實存在認可這種操作的法院，比如廣東、江蘇一些法院就認可這種操作。同時，我們不得不承認，這種操作的細致程度要求極高，一旦操作不慎，法院很難支持。通過對類似判決的研究，我們總結如下：
如果用人單位一定要選擇在員工在職期間支付競業限制補償金，那么建議至少完成以下操作：
（1）與勞動者勞動合同或相關協議中約定工資中包含了競業限制補償金，且約定具體金額；
（2）工資表上明確列有競業限制補償金，且金額明確，同時要有勞動者簽名確認；
（3）工資表中競業限制補償金金額以及競業限制補償金金額占員工工資比例都較為合理。
但企業也需知道，即使企業在實際中同時做到以上部分，依然要承擔法院對此不予以支持的風險。
綜上所述，競業限制能夠有效的保護用人單位，但是極其考驗“微操”。HR在使用時，還需仔細區分情況，細致斟酌條款，方可在控制成本的情況下保證企業自身的權益。
