斡旋受賄罪規定在我國刑法第388條中，條文表述為：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”

從條文表述可知，斡旋受賄罪是受賄罪的特殊形式，在我國刑法條文中，“斡旋受賄罪”并非一個獨立的罪名，而是理論中為了與普通受賄罪進行區分而提出的表述，經法院審理構成犯罪的，定罪的罪名還是受賄罪。

1、是否直接利用本人職務上的便利

二者的區分，本系列文章之三《“職務之便”與“職權之便”的實質判斷—以受賄罪為例》做了詳細的論述，本文不再贅述。

2、是否謀取了不正當利益

對于受賄犯罪來說，為他人謀取利益既包括不正當利益，也包括正當利益?！度珖ㄔ簩徖斫洕缸锇讣ぷ髯剷o要》明確了：為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。對于斡旋受賄罪來說，只有為他人謀取的是不正當利益才構成本罪。因此，實務中辯護人主要基于行為人所謀取的利益系“正當利益”而應認定不構成犯罪為辯護要點之一，筆者從中國裁判文書網上進行檢索，也發現存在部分法院支持該觀點的判例，雖然這類案例極少，究其原因，根據相關司法解釋的規定，實務中對行為人所謀取利益是否正當的理解采取擴大解釋的方法。

汪某受賄案【（2001）浙刑再終字第19號】

公訴機關指控，被告人汪某擔任浙江省高速公路指揮部建設管理處副處長期間，在陳某承包的高速公路同三線寧波潘火立交橋綠化工程中，為工程款的結算等問題向寧波指揮部打招呼，收受陳某送的好處費。經過審理，法院最終認定汪某不構成受賄罪。

裁判邏輯：原審上訴人汪某身為國家工作人員，收受他人財物，為其謀取利益的事實清楚，證據確實、充分，但是，要認定其構成受賄罪，還應符合《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十八條規定的“利用職務上的便利”或“利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”的構成要件。在本案中，原審上訴人汪某身為浙江省高速公路指揮部建設管理處副處長，對同三線寧波潘火立交橋綠化工程的人、財、物沒有決定、處理、經手、主管權，其向寧波高等級公路建設指揮部打招呼，使陳及時拿到工程款，并非直接利用本人職權。其行為雖然符合利用本人職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀利的條件，但《中華人民共和國刑法》第三百八十八條規定：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為”受賄必須具備“為請托人謀取不正當利益”的要件。本案中，汪某雖為陳某在工程款結算上打了招呼，但該款項系陳某應得的工程款，不屬于“不正當利益”，因此，汪某的行為也不符合《中華人民共和國刑法》第三百八十八條規定的構成要件，不構成受賄罪。

從以上規定不難看出，司法解釋逐漸擴大了“謀取不正當利益”的范圍。張明楷教授認為：國外刑法以及中華民國刑法均未要求行賄罪出于“為謀取不正當利益”的目的。現行刑法的規定本來就縮小了行賄罪的處罰范圍，如果再對“謀取不正當利益”作限制解釋，則不當縮小了處罰范圍。因此，謀取任何性質、任何形式的不正當利益都屬于“謀取不正當利益”。^[1]

綜上，“不正當利益”可以分為兩大類，一類是從法律、法規、規章、政策、行業規范的規定中能夠找到不正當依據的利益；另一類是發生在競爭性活動中的不公平利益。

以上分類來源于中央紀委國家監委網站中發布的《如何認定行賄罪中的“謀取不正當利益”？》以及原最高人民法院刑事審判第二法庭副庭長苗有水撰寫的《解讀刑法上的“謀取不正當利益”》（發表于《人民法院報》2018年4月11日第006版）。

另外，在我國行賄犯罪中，對規定的“謀取不正當利益”的理解，應當與本文所論述的斡旋受賄罪中的不正當利益的理解與適用是一致的。此觀點也有相應的判決予以支持，江西省贛州市中級人民法院審理的袁啟升、廖云行賄罪抗訴、上訴案中【（2005）贛中刑二抗字第1號】法院認定：在原審被告人廖云取得斜井承包權，得到了政府主管部門贛縣經貿委的批準；該承包活動作為贛縣有關政府主管部門的招商引資項目，得到了當地政府的認可。廖云給予國家工作人員財物是客觀事實，但檢察機關沒有提供確實、充分的證據證明廖云此舉的目的是謀取不正當利益。因此，原判認定廖云的行為不構成行賄罪，符合法律規定。

有一種觀點認為，任何賄賂手段本身都是不正當的，無論目的是否正當，都侵害了國家工作人員職務行為的不可收買性、廉潔性。賄賂行為的本質就是權錢交易，行賄人不管是為了謀取何種利益利益是否正當，都是在以財物或財產性利益來換取國家工作人員職務上的作為或者不作為，損害了社會公眾對于公正履職的信心，利益的正當與否，并不影響賄賂行為的本質。

筆者對此觀點持相反的意見。從我國刑法的條文來看，受賄罪、單位受賄罪、非國家工作人員受賄罪等三個罪名中，以“謀取利益”為構成要件，而行賄罪、單位行賄罪、斡旋受賄罪、利用影響力受賄罪、對單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對有影響力行賄罪等七個罪名，要求以“謀取不正當利益”為構成要件，既然立法上對正當利益與不正當利益做了區分，如果認定通過不正當的手段獲取的利益都是不正當利益，那就與混淆了手段與目的的界限，與立法本意相沖突。

實務中，建筑行業是賄賂案件的多發地帶，首要的是通過行賄拿到工程項目，其次也有為了能夠同甲方順利結算、支付工程款而行賄的。我們都知道，通過行賄收到取得工程項目的行為，屬于“謀取了不正當利益”，但是，為了順利結算、支付工程款而行賄的，如何來進行認定呢？一種觀點是：沒有謀取不正當利益，因為，施工方取得工程款屬于其合法的、應得的利益。施工過程中很多時候，甲方會找各種理由拖延工程款的支付，而大多施工方沒有能力進行全額墊資，為了能夠使甲方順利結算并支付工程款，很多人不得不鋌而走險向相關人員給予“好處”，此類行為，在實務中，大多辯護律師都會采取，沒有謀取不正當利益作為無罪辯護要點。但是，并非都能得到法院的支持。另一種觀點則認為：通過行賄的方式謀求“順利結算、支付工程款”的行為，屬于《反不正當競爭法》第七條禁止的商業賄賂行為，同時也屬于“在經濟活動中謀取競爭優勢”而獲得的利益的行為，雖然結算工程款是合法的行為，但卻不是一種確定的、可得的利益。若是甲方資金困難，通過行賄行為優先取得工程款，在同樣索要工程款的平等主體中謀取了競爭優勢，則屬于“謀取不正當利益”。

據此，本文開篇提出案例中，C與D系大學同學，C對B公司人、財、物沒有決定、處理、經手、主管權，C通過利用的是其與D的同學情誼，并非利用其職務之便，屬于刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。但是，對于是否謀取了“不正當利益”還需更進一步判斷：若是B公司負債累累、資不抵債，在此情形下，通過行賄手段的方式，優先其他債權人拿到工程款，屬于前述法律規定的“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢”，謀取了不正當利益，那么C的行為就構成斡旋受賄罪；若是，B公司具有支付能力，則B公司向A結算工程款屬于合法的民事權利義務關系，屬于A應得的、合法的、確定的、正當的利益，C的行為就不滿足謀取“不正當利益”這一構成要件，那么C不構成斡旋受賄罪。