“掛靠”系列第二篇：掛靠協議無效，被掛靠企業能否收取管理費？
「聲明」本文系樹人律師事務所律師及職員撰寫原創文章，同步公開發表在樹人律師事務所微信公眾號及網站上，
文章著作權屬樹人律師事務所所有，在其他平臺或媒體發布、轉載需經樹人律師事務所許可。
取得許可在文末掃碼關注“樹人律師”進行聯系。
工程建設過程中存在實際施工人（掛靠人）與承包人（被掛靠企業）簽訂掛靠協議，掛靠人借用被掛靠人資質，以被掛靠人名義承攬建設工程的現象。
根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條和《中華人民共和國民法典》第一百五十三條的規定，掛靠協議違反《建筑法》不得出借資質的強制性規定而無效。
掛靠協議無效，被掛靠企業能否收取管理費呢？接下來本文對此進行簡要闡述。
一、被掛靠企業實際參與項目管理的情況下，可以收取管理費
相關案例：高人民法院，馬占英建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【（2019）最高法民申2732號】
在此案例中，最高人民法院認定：對于管理費的認定問題。……本案再審審查詢問中，馬占英認可重慶隆天公司定期檢查工程進度，并稱其對外是以重慶隆天公司名義進行施工，案涉項目在上報相關材料時也是以重慶隆天公司的工作人員作為項目經理進行上報的。因此馬占英再審申請稱重慶隆天公司并未參與工程管理，與事實不符，重慶隆天公司在案涉工程施工中參與了管理，實施了管理行為。協議確認無效后，馬占英對于重慶隆天公司的實際管理行為應當支付對價。
上述案例說明，被掛靠企業實際參與工程管理，提供管理或技術服務，付出了管理成本，管理費屬于被掛靠企業實施管理行為的對價。若不予支持管理費，則相當于掛靠人不僅沒有因自身過錯承擔任何責任，反而獲得了額外更多的利潤，而此利潤更是從懲罰被掛靠企業，獎勵掛靠人的方式得來的，與《建筑法》和建設工程司法解釋規定的立法目的嚴重不符。因此，被掛靠企業在實際參與工程管理的情形下可以收取管理費。
二、被掛靠企業沒有實際參與項目管理的情況下，不能收取管理費
反之，被掛靠企業沒有實際參與項目管理，掛靠人與被掛靠人之間系借用資質關系，雙方約定的管理費實際是掛靠人借用資質所支付的對價。《建筑法》明令禁止出借資質的行為，被掛靠企業不能因出借資質收取管理費。
三、最高人民法院法官會議對于管理費的意見
建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定收取“管理費”的處理，應結合個案情形根據合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉包方也實際參與了施工組織管理協調的，可參照合同約定處理；對于轉包方純粹通過轉包牟利，未實際參與施工組織管理協調，合同無效后主張“管理費”的，應不予支持。
四、結語
掛靠是國家明令禁止的行為，掛靠協議違反《建筑法》無效。司法實踐中，被掛靠單位能否收取管理費取決于被掛靠單位是否實際參與項目管理，被掛靠企業參與項目管理的情形下可以收取管理費，反之則不能。
