根據《民法典》第1192條[1]的規定，勞動者有權向直接雇傭他的實際施工人主張權利，此時實際施工人承擔責任以存在過錯為前提。根據現行法律規定及司法實踐，勞動者也可以選擇向實際施工人的前手承包方直接主張清償勞動報酬及承擔工傷保險責任，這一請求的權利基礎，就是“用工主體責任”。

勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）首次對“用工主體責任”作出了直接規定，但未解釋“用工主體責任”這一概念的內涵，也未厘清“用工主體責任”與“勞動關系”之間的區別。根據該通知第4條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

《勞動合同法》（2012修正）第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶責任。”盡管該規定也沒有明確用工主體責任的概念，但實際上將發包組織與實際施工人置于同等地位承擔責任。

住房和城鄉建設部《關于進一步加強和完善建筑勞務管理工作的指導意見》（建市〔2014〕112號）規定，建筑施工企業對自有勞務人員承擔用工主體責任，應與自有勞務人員依法簽訂書面勞動合同，辦理工傷、醫療或綜合保險等社會保險，并按勞動合同約定及時將工資直接發放給勞務人員本人；施工總包、專業承包企業承擔相應的勞務用工管理責任，將勞務作業分包時，對因轉包、違法分包、拖欠工程款等行為導致拖欠勞務人員工資的，負相應責任。

用工主體責任，是法律擬制出的利益平衡條款，本意是在根據勞動法基本原理不能成立勞動關系的情況下，以“用工主體責任”對勞動者合法權益進行最低限度的保護，讓非用人單位的主體在一定范圍內承擔相當于用人單位所應承擔的責任。因此，“用工主體責任”與“用人單位的責任”的責任承擔結果盡管在一定范圍內有重合，但在性質上，這是兩種截然不同的責任形式。

最高人民法院（法辦【2011】42號）《全國民事審判工作會議紀要》第59條規定：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”

2014年4月11日，最高人民法院在對《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答復中指出：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。自此，用工主體責任徹底與勞動關系中的“用人單位的責任”區別開來。

然而，雖然最高人民法院在前述答復中認為，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間不存在勞動關系，但也同時強調，不意味著勞動者的民事權益得不到保護，仍允許勞動者根據《勞動合同法》第九十四條追究發包組織的責任，因此承包方所面臨的“用工主體責任”風險實則并未減少。

（一）施工總包單位應當承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任

根據《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第7條[2]規定，具備用工主體資格的承包單位應承擔用人單位依法應承擔的“工傷保險責任”。

但如前所述，由于用工主體責任并不等同于用人單位責任，因此用工主體責任的工傷認定和工傷保險責任承擔范圍，具有其特殊性。具體而言：

一般情況下，工傷認定的前提是須具備勞動關系，但《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第3條第1款第（四）項[3]，已明確上述情形下的工傷認定不以勞動關系的存在為前提，可以直接申請工傷認定。

在藺紀全與重慶興平建筑勞務有限公司、甘肅省蘭州市人力資源和社會保障局工傷行政確認再審案[4]中，最高人民法院再審認為：通常情況下，社會保險行政部門認定職工工傷，應以職工與用人單位之間存在勞動關系為前提，除非法律、法規及司法解釋另有規定情形。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；……”該條規定從有利于保護職工合法權益的角度出發，對《工傷保險條例》將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定作出了補充，即當存在違法轉包、分包的情形時，用工單位承擔職工的工傷保險責任不以是否存在勞動關系為前提。

盡管根據《社會保險法》第三十八條和第三十九條的規定[5]，因工傷終止或解除勞動關系時，一次性工傷醫療補助金由工傷保險基金支付，一次性傷殘就業補助金由用人單位支付，但前述《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第7條明確了“由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”，以及，根據我國《社會保險法》第四十一條，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。”這也就是說，施工總包單位應當承擔用人單位應承擔的全部工傷保險責任。

（二）施工總包單位就清償欠付的農民工工資承擔連帶責任

原勞動和社會保障部和建設部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發〔2004〕22號；現行有效）第12條規定：“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”

除前述《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》，作為我國首部專門針對農民工工資問題的行政法規，國務院《保障農民工工資支付條例》（國務院令第七百二十四號；自2020年5月1日起施行）第四章對建設工程領域作出專門規定，其中第十八條、第十九條和第三十六條、第三十七條[6]均涉及到農民工工資支付連帶責任的內容。具體而言，在建設工程領域：工程分包的，總包單位承擔連帶責任；因資質原因發包（含分包發包）合同無效的，發包人承擔連帶責任；工程轉包的，總包單位承擔連帶責任；掛靠施工的，被掛靠人承擔連帶責任；建設項目違反規劃、建設規定且導致拖欠的，建設單位承擔連帶責任。概言之，違法轉分包情形下，施工總包單位應當承擔工資支付責任；合法分包情形下，施工總包單位應當履行工資支付管理義務（總包代發制度、農民工工資專用賬戶制度、用工實名制管理制度、工資保證金制度、現場維權公示制度）。

施工總包單位應對“用工主體責任”予以必要關注。盡管工傷保險待遇或工資欠付糾紛的標的額可能不大，但事件對施工總包單位帶來的不良后續影響卻可能持續發酵。為此，本文建議：施工總包單位在向發包單位履約過程中，應盡量避免轉包、掛靠、違法分包等行為；合理利用勞務分包；合法分包時，亦應嚴格落實《保障農民工工資支付條例》對施工總包單位的工資支付管理要求。

注釋：

[1]《中華人民共和國民法典》（主席令第四十五號）

第一千一百九十二條 個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。接受勞務一方承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務一方追償。提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。

提供勞務期間，因第三人的行為造成提供勞務一方損害的，提供勞務一方有權請求第三人承擔侵權責任，也有權請求接受勞務一方給予補償。接受勞務一方補償后，可以向第三人追償。

[2]人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）

第七條 具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

[3]《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；

（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；

（四）中華人民共和國社會保險法（2018修正））用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

[4]最高人民法院（2018）最高法行再151號再審行政判決書

[5]《中華人民共和國社會保險法》（2018修正）

第三十八條 因工傷發生的下列費用，按照國家規定從工傷保險基金中支付：

（一）治療工傷的醫療費用和康復費用；

（二）住院伙食補助費；

（三）到統籌地區以外就醫的交通食宿費；

（四）安裝配置傷殘輔助器具所需費用；

（五）生活不能自理的，經勞動能力鑒定委員會確認的生活護理費；

（六）一次性傷殘補助金和一至四級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；

（七）終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性醫療補助金；

（八）因工死亡的，其遺屬領取的喪葬補助金、供養親屬撫恤金和因工死亡補助金；

（九）勞動能力鑒定費。

第三十九條 因工傷發生的下列費用，按照國家規定由用人單位支付：

（一）治療工傷期間的工資福利；

（二）五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；

（三）終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性傷殘就業補助金。

[6]《保障農民工工資支付條例》（國務院令第七百二十四號）

第十八條 用工單位使用個人、不具備合法經營資格的單位或者未依法取得勞務派遣許可證的單位派遣的農民工，拖欠農民工工資的，由用工單位清償，并可以依法進行追償。

第十九條 用人單位將工作任務發包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠所招用農民工工資的，依照有關法律規定執行。

用人單位允許個人、不具備合法經營資格或者未取得相應資質的單位以用人單位的名義對外經營，導致拖欠所招用農民工工資的，由用人單位清償，并可以依法進行追償。

第三十六條 建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。

施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。

第三十七條 工程建設項目違反國土空間規劃、工程建設等法律法規，導致拖欠農民工工資的，由建設單位清償。